臺灣臺中地方法院民事判決 106年度醫簡上字第1號
上 訴 人 楊惠婷
被 上訴人 施子絃
林國峯即傳恩中醫診所
追加 被告 詹健恒
上三人共同
訴訟代理人 李仲景律師
複 代理人 顏必益
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國106 年4 月14
日本院臺中簡易庭105 年度中醫簡字第5 號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於民國106 年12月1 日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但 請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者， 不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第 2 、3 款分別定有明文。此依同法第436 條之1 第3 項規定 ，於簡易訴訟程序亦準用之。所謂請求之基礎事實同一，係 指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共 通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變 更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保 障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648 號 、101 年度台抗字第404 號裁定意旨參照）。本件上訴人楊 惠婷（下稱楊惠婷）於原審起訴時，原以被上訴人施子絃、 林國峯即傳恩中醫診所（以下分稱施子絃、林國峯）為被告 ，主張施子絃負侵權行為責任，且施子絃受僱於健康筋絡養 生館，林國峯為該養生館之負責人，應負僱用人責任，而請 求施子絃、林國峯連帶給付楊惠婷新臺幣（下同）383,290 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計 算之利息，嗣於本院審理中，主張於本件侵權行為發生時， 詹健恒為健康筋絡養生館（即仁興健康養生會館）之登記負 責人，亦應負僱用人責任，而追加詹健恒為被告，請求其與 施子絃、林國峯2 人連帶負損害賠償責任，並就詹健恒部分 追加自民國106 年7 月26日起算之法定遲延利息。核其前開 所為，屬訴之追加及擴張應受判決事項之聲明，而該追加之 訴部分與原起訴部分請求之原因事實，均係基於同一侵權行 為而生之紛爭，追加之訴部分之訴訟及證據資料，與原起訴
部分，亦有事實上之共通性與關聯性，原起訴部分之證據資 料，於追加之訴部分得繼續使用，自宜利用同一訴訟程序審 理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，應認係屬基 礎事實同一。是楊惠婷所為訴之追加及擴張應受判決事項之 聲明，均合於上開法律規定，應予准許。
二、楊惠婷起訴主張：伊前於105 年5 月29日從遊覽車下車時腳 扭傷，而於同年5 月30日因腳痛前往林國峯所開設之傳恩中 醫診所看診。當日與伊先前就診經驗相同，先由中醫師看診 後給予伊二聯單，伊再持該二聯單至對面亦由林國峯所經營 之健康筋絡養生館進行推拿復健。同年6 月3 日，伊也是於 傅恩中醫診所看診後，至健康筋絡養生館由施子絃為伊進行 推拿，但回家後伊發現雙手劇烈疼痛，同日下午6 時許即回 傳恩中醫就診，經診所內其中1 位男醫師診斷，告知伊手發 炎，請伊至健康筋絡養生館敷藥。伊雙手所受傷勢顯為施子 絃推拿不慎所致。嗣伊持續至傳恩中醫診所就診，然症狀並 未減輕，而陸續前往其他診所、醫院就診。故伊因施子絃之 上開過失行為，受有醫療費用51,590元、不能工作131,700 元、精神慰撫金20萬元之損害，施子絃自應就此負侵權行為 之損害賠償責任。又施子絃受僱於健康筋絡養生館，林國峯 為該養生館之負責人，自應對前揭損害負連帶賠償責任。為 此，爰依民法第184 條規定，請求施子絃負損害賠償責任， 並依第188 條第1 項前段規定，請求僱用人林國峯連帶負損 害賠償責任等語。並聲明：被上訴人應連帶給付上訴人383, 290 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 5 ％計算之利息。
三、被上訴人則分別以下詞置辯：
（一）施子絃辯以：伊前後為楊惠婷推拿5 次，分別為105 年5 月30日、5 月31日、6 月2 日、6 月4 日、6 月6 日，以 傳統之手法予以推、揉，並無扭、捏等動作，楊惠婷所受 之手痛傷害並非伊所造成，應與伊無關等語。並聲明：上 訴人之訴駁回。
（二）林國峯辯以：健康筋絡養生館並非伊所經營，伊與施子絃 間亦無僱傭關係存在。且楊惠婷第1 次即105 年5 月30日 至傳恩中醫診所就診時，係主訴腳踝痛，看完診後，伊即 請楊惠婷至健康筋絡養生館就上開疼痛處進行推拿復健， 楊惠婷陸續於105 年5 月31日、6 月2 日、6 月4 日、6 月6 日就診後由施子絃進行推拿，若楊惠婷於105 年6 月 3 日即因施子絃推拿不慎而手痛難耐，應及早就醫，然楊 惠婷於105 年6 月4 日始至傳恩中醫診所就診，且當日並 無此方面之主訴，直至同年6 月6 日就診時始主訴肘部痠
痛，自難認其手部傷勢與施子絃之推拿有關等語。並聲明 ：上訴人之訴駁回。
四、原審經審理後，判決上訴人之訴駁回，上訴人不服，提起上 訴，除援用原審主張及陳述外，另補陳：施子絃不具中醫師 資格，亦無物理治療師及職能治療師之執照，在無醫師從旁 監督下為伊進行推拿之醫療行為，且過失致伊受有手傷，已 違反醫療法第28條規定，而應負侵權行為責任。又施子絃事 後已承認因其失誤造成伊手肘受傷，林國峯亦承認伊雙肘挫 傷是因施子絃推拿施力不當所致，乃另指示伊找訴外人即推 拿師張集雄進行推拿，並表示別再由施子絃為伊推拿，均有 錄音譯文可證，原判決竟以伊不能證明所受傷害係施子絃推 拿行為所致為由駁回其訴，即有違誤。且伊於105 年5 月28 日、29日曾參加腦性麻痺關懷協會舉辦之墾丁之旅，活動內 容須協助病童出遊及推輪椅，不可能手痛仍出席活動，顯見 伊於105 年5 月28日時並無手傷，中國醫藥大學附設醫院台 中東區分院復健科於105 年6 月7 日門診病歷資料（本院卷 第55頁）記載之內容，應為醫師誤載，不足採信。傳恩中醫 診所於105 年7 月14日以伊患有「右上肢多處挫傷及左足挫 傷」病症開立診斷證明書（本院卷第106 頁），避不記載伊 於105 年5 月30日至傳恩中醫診所就診時僅主訴腳踝痛，其 後因接受施子絃之推拿而造成雙手韌帶發炎，致疼痛無法入 睡等情，內容顯有不實，應係推卸責任。另於本件侵權行為 發生時，詹健恒為健康筋絡養生館之登記負責人，應就受僱 人施子絃之侵權行為，負僱用人之連帶賠償責任；又林國峯 為傳恩中醫診所及健康筋絡養生館之實際負責人，此經健康 筋絡養生館所僱用之推拿師張集雄親口證述，且推拿費用亦 由傳恩中醫診所一併收取及開立收據，林國峯並開立二聯單 指示伊至健康筋絡養生館進行推拿復健，及僱用施子絃為楊 惠婷推拿，其等間有事實上僱傭關係存在，林國峯自亦應負 僱用人之連帶賠償責任等語。並聲明：（一）原判決廢棄。 （二）施子絃、林國峯及詹健恒應連帶給付楊惠婷383,290 元，及其中施子絃及林國峯部分加計自起訴狀繕本送達翌日 起，詹健恒部分加計自106 年7 月26日起，均至清償日止， 按年息5 ％計算之利息。被上訴人除引用原審陳述及立證方 法，另補陳：依中國醫藥大學附設醫院台中東區分院復健科 於105 年6 月7 日之門診病歷資料記載，楊惠婷於105 年5 月28日即肘部兩側疼痛，足認楊惠婷所指發炎現象於林國峯 診治前及施子絃推拿前即已存在。且楊惠婷於105 年5 月30 日接受推拿後，分別於5 月31日、6 月2 日、6 月3 日、6 月4 日、6 月6 日再至傳恩中醫診所就診，均未曾提及因推
拿而致雙肘受傷情形，是難認楊惠婷主張之傷害與施子絃之 推拿行為間具有因果關係。又施子絃所為推拿屬民俗療法， 無須持有物理治療師及職能治療師之執照，自不違反醫療法 第28條規定。至於楊惠婷提出之錄音譯文，就保全員部分僅 係單純之噓寒問暖、隨意附和，衛生局羅先生部分為詢問情 況、簡單應答，均無法證明與本件有何實質關連性，而施子 絃部分係基於服務業立場，對客人應有之順從及禮遇，並非 承認有過失侵權行為。傳恩中醫診所於105 年7 月14日開立 之診斷證明書，係依當時楊惠婷有手、腳疼痛情形而為記載 ，病歷資料則是依105 年5 、6 月間為病患楊惠婷看診時所 為病況記載，二者均無虛偽記載情形。健康筋絡養生館為獨 資商號，負責人原為「詹健恒」，現已變更為「陳本霖」， 林國峯未曾擔任該養生館之負責人，自非施子絃之僱用人， 而不負僱用人責任。另對於楊惠婷支出醫藥費用之金額不爭 執，但就不能工作損失部分，楊惠婷並未證明不能工作期間 為何，亦未提出在職每月薪資證明，其請求之慰撫金過高等 語。並聲明：上訴駁回。而詹健恒答辯理由同被上訴人之答 辯理由，並聲明：追加之訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
（一）楊惠婷前於105 年5 月29日因從遊覽車上下車時腳扭傷， 而於105 年5 月30日，因腳痛前往傳恩中醫診所即林國峯 就診，由中醫師看診後給予二聯單，楊惠婷再持之至對面 之仁興健康養生會館進行推拿復建。傳恩中醫診所於10 5 年7 月14日以楊惠婷患有「右上肢多處挫傷及左足挫傷」 開立診斷證明書。
（二）105 年5 月30日、105 年5 月31日、105 年6 月2 日、10 5 年6 月4 日、105 年6 月6 日，由仁興健康養生會館之 推拿師施子絃為楊惠婷進行推拿復建。
（三）楊惠婷分別於105 年6 月7 日、105 年6 月21日、105 年 7 月5 日、105 年7 月19日、105 年8 月16日、105 年8 月30日、105 年9 月20日、105 年10月18日、105 年11月 22日、106 年3 月14日在中國醫藥大學附設醫院台中東區 分院之復健科、105 年7 月8 日在該院骨科就診。（四）楊惠婷於105 年10月19日因兩手肘酸痛，無力不易上舉等 情，前往控八控控中醫診所就診。
（五）楊惠婷因左側踝部挫傷、6/6 手肘關節痛、手腕酸痛等症 狀，分別於105 年6 月20日、105 年6 月22日、105 年6 月23日、105 年6 月25日、105 年6 月27日、105 年7 月 1 日、105 年7 月2 日、105 年7 月6 日、105 年7 月21 日、105 年7 月26日、105 年7 月28日、105 年8 月2 日
、105 年8 月3 日、105 年8 月5 日、105 年8 月8 日、 105 年8 月10日、105 年8 月13日、105 年8 月17日、10 5 年8 月19日、105 年8 月20日、105 年8 月23日、105 年8 月27日、105 年8 月29日、105 年9 月1 日、105 年 9 月19日、105 年9 月24日前往永生中醫診所就診。（六）楊惠婷因手肘受傷受有醫療費51,590元、不能工作損失13 1,700 元之損害。
（七）中國醫藥大學附設醫院台中東區分院於105 年6 月21日開 立診斷證明書，認楊惠婷患有「兩側踝關節及肘部挫傷， 兩側肘韌帶發炎」宜持續接受門診復健治療，時間暫定3 個月。
（八）施子絃受僱於仁興健康養生會館，擔任推拿師，不具中醫 師資格，亦無物理治療師及職能治療師之執照。（九）楊惠婷對施子絃提起業務過失傷害之刑事告訴，業經臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官為105 年度偵字第27516 號不 起訴處分，復經上訴人提起再議，經臺灣高等法院臺中分 院檢察署為106 年度上聲議字第508 號處分書而駁回再議 。
（十）仁興健康養生會館於102 年6 月14日由詹健恒獨資設立， 嗣於106 年3 月28日變更負責人為陳本霖。（十一）兩造對卷內書證之形式真正均不爭執。六、爭執事項：
（一）楊惠婷雙肘挫傷是否因施子絃推拿時施力過當所致？楊惠 婷對施子絃主張侵權行為損害賠償責任，有無理由？（二）若是，施子絃之僱用人為林國峯，或為詹健恒？何人須依 僱用人身分對楊惠婷之損害負連帶賠償責任？楊惠婷對林 國峯或詹健恒主張侵權行為損害賠償責任，有無理由？（三）若被上訴人及追加被告須負損害賠償責任，楊惠婷因本件 所受損害額為若干？
七、本院得心證之理由：
（一）楊惠婷主張因施子絃推拿時施力過當，致其雙肘挫傷，應 負侵權行為責任等語，為施子絃所否認，並辯稱：楊惠婷 手傷於105 年5 月28日已存在，與其後伊之推拿行為間無 因果關係等語。經查：
1、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實， 並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張 損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害 賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例意旨 參照）。又按損害賠償之債之成立，其損害之發生與有責 原因事實間，所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜
合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一 般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同 一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與 結果為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此 同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條 件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間 即難認為有相當因果關係（最高法院96年度台上字第2032 號判決意旨參照）。
2、楊惠婷於105 年5 月30日，因腳痛前往傳恩中醫診所就診 ，由中醫師看診後給予二聯單，楊惠婷再持之至健康筋絡 養生館，當日由施子絃為其進行推拿復建；中國醫藥大學 附設醫院臺中東區分院於105 年6 月21日開立診斷證明書 ，認楊惠婷患有「兩側踝關節及肘部挫傷，兩側肘韌帶發 炎」症狀等情，為兩造所不爭執（不爭執事項一、七）， 則楊惠婷確曾接受施子絃施以推拿行為，亦經診斷患有雙 肘挫傷症狀，惟該症狀是否因施子絃之推拿行為所致，即 有探究之必要。參以中國醫藥大學附設醫院台中東區分院 復健科於105 年6 月7 日門診病歷資料（本院卷第55頁） 記載：「病史：（105/06/07 ）bil lat elbow pain after injury since 105-5-28.」（病患自105 年5 月28 日受傷後雙側肘痛），可見楊惠婷於同月30日接受施子絃 推拿前，雙肘已受有傷勢，是否因該傷勢造成楊惠婷雙手 持續疼痛及後續兩手肘酸痛，無力不易上舉，不無可能。 楊惠婷雖主張：上開病歷資料為醫師誤載，伊於105 年5 月28日、29日尚能出席活動，協助病童出遊及推輪椅，顯 見並無手傷等語，並提出台中市腦性麻痺關懷協會活動出 席證明及照片（本院卷第152 頁至第153 頁）為證。然病 歷係醫師依據病患主訴之不適症狀或診療過程，詳實而完 整之客觀記錄文件，並供作後續治療方式參考之重要依據 ，若非楊惠婷自行主訴，又未見該門診醫師有何虛偽記載 上開病歷資料之動機，自無從單以其記載內容對楊惠婷之 本件訴訟主張有所不利，即認該記載內容有所不實。再觀 以楊惠婷所提出之上開照片，僅係靜態畫面呈現，就楊惠 婷主張該活動需大量使用手部進行粗重活動如推輪椅乙節 ，尚無從證明，亦難以據此認定上開病歷資料確有誤載。 3、楊惠婷復主張：施子絃已於事後承認其推拿時施力過當， 始造成伊雙肘挫傷等語，並提出其等間對話錄音譯文（本 院卷第114 頁至第115 頁）為證。觀其對話內容，施子絃 雖曾表示「也是我們養生館的責任，所以在幫妳做後續的 那個」、「（楊惠婷：妳現在是要告訴我不是妳造成的是
嗎？）也不是啦，我當然」、「我也沒遇過這種情形，妳 當天氣也比較弱」、「妳在這裡受傷的我們就在這裡幫妳 」等語，然楊惠婷既於105 年5 月28日已有雙肘疼痛之情 ，已如前述，自不因事後施子絃是否有此表示而異其傷勢 成因。且施子絃前開對話內容顯係其於未確定其推拿有無 施力過當造成楊惠婷雙肘受傷時，基於服務業之服務精神 ，先採取安撫手段以穩定顧客情緒，未見其有何自承過失 之情，自無從作為施子絃有過失侵權行為之認定依據。 4、楊惠婷雖另分別提出其與林國峯、推拿師張集雄間對話錄 音譯文（本院卷第116 頁至第120 頁、第130 頁至第133 頁），以證明該2 人亦認施子絃有不當推拿之事實。惟綜 觀對話內容全文，多為楊惠婷陳述傷勢現況及感受後，林 國峯及張集雄基於服務業之謙和態度，予以安撫及附和， 亦難認該2 人係經判斷施子絃所為推拿行為有無過失後而 肯認楊惠婷之陳述。是楊惠婷此部分主張，無從憑採。 5、楊惠婷雖又主張：施子絃未具有物理治療師、職能治療師 資格，卻為其進行推拿，違反醫療法規定，顯有過失侵權 行為等語。惟楊惠婷手部傷勢既非施子絃之推拿行為所致 ，施子絃進行推拿是否違反醫療法規定，即非本案應審究 之範圍，附此敘明。
6、從而，楊惠婷於接受施子絃進行推拿前既已有肘部傷勢， 且不能證明肘部挫傷係其後由施子絃推拿行為所致，而非 先前肘部傷勢之延續，自難認楊惠婷主張之傷害與施子絃 推拿行為間有相當因果關係，則楊惠婷請求施子絃負侵權 行為之損害賠償責任，即屬無據。
（二）施子絃對楊惠婷既無侵權行為存在，施子絃之僱用人當然 亦不負連帶賠償責任，是其僱用人為何者，自無再行審究 之必要，附此敘明。
八、綜上所述，楊惠婷依侵權行為之法律關係，請求施子絃、林 國峯及詹健恒應連帶給付383,290 元，及其中施子絃及林國 峯部分加計自起訴狀繕本送達翌日起，詹健恒部分加計自10 6 年7 月26日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息， 為無理由，應予駁回。原審為楊惠婷敗訴之判決，於法並無 不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 106 年 12 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 楊國精
法 官 賴秀雯
法 官 楊珮瑛
正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 15 日
書記官 葉俊宏