臺灣臺中地方法院民事判決 106年度勞簡上字第22號
上 訴 人 蕭嘉欣
被上訴人 謝光中即臺中市私立非常文理短期補習班
訴訟代理人 林邦賢律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於民國106年6月6
日本院臺中簡易庭106年度中勞簡字第36號第一審簡易判決提起
上訴，並減縮起訴之聲明，本院於民國106年12月1日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決（除減縮部分外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣12萬5177元，及自民國106年4月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人起 訴原請求被上訴人給付薪資新臺幣（下同）23萬9850元及資 遣費12萬5177元，及其法定利息。嗣於民國106年9月28日準 備程序期日，變更為僅請求被上訴人給付資遣費12萬5177元 及其法定利息（見本院卷第38頁），核屬減縮應受判決事項 之聲明，依上開規定，應予准許。
貳、訴訟要旨：
一、上訴人主張：
㈠上訴人於96年4月1日起受僱於被上訴人，擔任英文老師，被 上訴人負責排班表，對上訴人提供勞務之內容、時間有指揮 監督權，是上訴人為被上訴人提供勞務所成立之契約，應屬 勞動基準法（下稱勞基法）第2條第6款規定之勞動契約，而 有勞基法之適用。惟被上訴人於105年8月17日非法終止兩造 間之勞動契約，經上訴人另案起訴，業經本院以105年度勞 訴字第180號判決確認被上訴人終止勞動契約為不合法，兩 造間之僱傭關係仍然存在，嗣案件未經上訴而確定（下稱前 案）。惟被上訴人既非法終止勞動契約，不給予上訴人工作 報酬，自屬違反勞基法第14條第1項第5款之規定，上訴人得 據以終止兩造間勞動契約，並依勞基法第17條之規定，請求 被上訴人給付資遣費12萬5177元，茲以本件起訴狀繕本之送 達，作為向被上訴人終止勞動契約之意思表示。並於原審聲 明：被上訴人應給付上訴人12萬5177元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人答辯：被上訴人於105年8月間經由學生家長反應， 得悉上訴人利用在被上訴人處所上課之便，將學生之資料洩 漏予訴外人巧奇小學堂補習班，故於105年8月20日停止上訴 人繼續在被上訴人處上課，被上訴人原擬不追究上訴人違反 個人資料保護法等刑責，詎上訴人離職後屢對被上訴人提起 訴訟，實屬可議。雖前案認定兩造間成立僱傭關係，且被上 訴人終止勞動契約為不合法，然上訴人於前案係主張自96年 4月1日起至105年8月20日止擔任被上訴人英文老師，可見對 於兩造間勞動契約業於105年8月20日終止有相當之認知，且 無提供勞務之意思，亦未主動要求回復任職之意思表示，反 而以本件起訴終止勞動契約，則上訴人主張得依勞基法第14 條第1項第5款規定請求給付資遣費12萬5177元，殊欠依據且 無理由，自不生終止之效力。何況被上訴人業於前案為終止 兩造勞動契約之意思表示，姑先不論前案判決認定為不合法 是否妥適，但上訴人既有所認知，復於本案為終止勞動契約 之意思表示，可見雙方已另生終止勞動契約之合意，並因兩 造並無給付資遣費之協議，故上訴人請求資遣費亦無理由。 退萬步言，上訴人起訴係依據勞基法第14條1項第5款規定終 止勞動契約，然於上訴中主張「被上訴人違法解僱，我依勞 基法第14條終止勞動契約」云云，暗指包括勞基法第14條第 1項第6款規定之終止事由，此屬新攻擊方法之提出，依民事 訴訟法第447條規定，自不應准許。再退萬步言，即使認為 上訴人得提出，其至106年9月28日準備程序始為此項主張， 亦已逾勞基法第14條第2項所定30日之除斥期間。並於原審 聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴 ，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人12 萬5177元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人 負擔。被上訴人於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費 用由上訴人負擔。
參、爭點整理（見本院卷第52頁背面）：
一、兩造不爭執事項：
㈠上訴人自96年4月1日起受僱於被上訴人，擔任英文老師。 ㈡上訴人任職期間，未經被上訴人辦理勞健保。 ㈢上訴人任職期間之平均薪資為2萬6665元。 ㈣被上訴人於105年8月17日傳送簡訊予上訴人，指稱上訴人有 洩漏學生個資、違法之嫌，而單方終止要求上訴人任職至 105年8月20日止。
㈤被上訴人給付上訴人報酬至105年8月20日止。
㈥上訴人前對被上訴人提起給付資遣費等事件，經本院於106 年3月8日以105年度勞訴字第180號（前案）判決，認兩造間 成立勞動契約關係，被上訴人前於105年8月17日傳簡訊予上 訴人終止兩造勞動契約，與法定事由不符，兩造間勞動契約 仍存在，嗣兩造均未上訴而確定。就此終局判斷，兩造應受 爭點效之拘束。
㈦如上訴人終止勞動契約為有理由，得請求資遣費12萬5177元 ，法定利息為5％，自106年4月8日起算。二、兩造爭執事項：
上訴人以被上訴人違法解僱，而終止兩造間之勞動契約，有 無理由？
肆、得心證之理由：
一、兩造於本件起訴前之勞動契約關係仍然存在，被上訴人於 105年8月17日終止勞動契約為不合法，業經前案判決理由詳 予說明並已確定，是兩造應受該終局判斷爭點效力之拘束（ 不爭執事項㈥）。被上訴人終止勞動契約之意思表示既非合 法，自不生終止之效力，則其抗辯上訴人對於兩造勞動契約 於105年8月20日終止有相當認知，又於本案另為終止勞動契 約之意思表示，可認兩造另生終止勞動契約之合意云云，即 屬無據。
二、上訴人依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，尚非 適法：
㈠勞基法第14條第1項第5款規定：「有左列情形之一者，勞工 得不經預告終止契約：五、雇主不依勞動契約給付工作報酬 ，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。」蓋勞工提 供勞務，主要在獲取報酬，如於工作後無法獲取應得之工資 ，自應准予終止勞動契約，另謀他就，且如依本款規定終止 勞動契約者，並得依法請求雇主給付資遣費（勞基法第14條 第4項、第17條參照）。
㈡雇主主張勞工有勞基法第12條第1項各款所規定之情形，進 而主張終止勞動契約，斯時因雇主主觀上係認定其已合法終 止勞動契約之故，故客觀上雇主自不可能再給付勞工薪資， 惟因勞工主張終止並非合法，則此項私法上之爭執，最終仍 須由法院為終局之判斷，倘法院認定勞工有勞基法第12條第 1項各款事由，則雇主之終止勞動契約即屬有據，反之，雇 主終止勞動契約，即非適法，依法該終止應屬無效。然於法 院審理期間，因雇主主觀上認定終止勞動契約係屬合法，故 未繼續給付勞工薪資，則於雇主之終止行為被法院判定為非 法而無效時，勞工與雇主間之勞動契關係，即屬自始未經終 止而仍持續存在，斯時，於法院審理期間，雇主未給付勞工
薪資之行為，是否即可「當然認定」雇主已該當勞基法第14 條第1項第5款所規定「雇主不依勞動契約給付工作報酬」之 情形，勞工得不經預告終止勞動契約，並依法請求資遣費？ 即有疑義。本院認為，似此情形，須雇主有下列二種情狀， 即：⑴雇主係故意虛偽主張勞工有勞基法第12條第1項各款 之事由而終止勞動契約，以圖遂行其無端解僱勞工及拒絕給 付勞工薪資之目的；⑵就雇主所主張之終止事由，業經法院 判決確定認定雇主所主張之終止事由不合法，並認定勞資雙 方間之僱傭關係仍然存在後，雇主猶拒絕給付非法終止後所 積欠勞工之薪資。換言之，雇主主張勞工有勞基法第12條第 1項各款之事由而終止契約經法院認定並非合法時，仍須雇 主有上開二情狀之一時，始可認定雇主係已該當勞基法第14 條第1項第5款之要件，勞工得據以終止契約及請求資遣費； 否則，縱使雇主就其主張解僱勞工之事由，經法院終局判斷 係違法，亦僅係勞工得依法向雇主請求繼續工作並補發非法 解僱期間之工資而已，非謂勞工當然立即取得勞基法第14條 第1項第5款之終止權。
㈢本件前案判決認定，被上訴人終止兩造間勞動契約，評價上 屬勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情 節重大」或第5款「故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密， 致雇主受有損害」等規定之雇主不經預告終止勞動契約事由 ，惟被上訴人終止並非合法，且因上訴人並未主張終止勞動 契約，兩造間勞動契約仍然存在，故其請求給付資遣費亦非 適法。依該前案雙方爭執過程，被上訴人主張上訴人有洩漏 學生個人資料一情，固未能證明係上訴人所為，但亦無事證 足認被上訴人係虛偽造假，且上訴人於前案係請求被上訴人 給付資遣費，並非主張兩造勞動契約繼續存在，而請求被上 訴人受領勞務並給付薪資，是亦非屬被上訴人拒絕給付非法 終止後積欠薪資之情形，從而依前開說明，上訴人主張被上 訴人有不給付工作報酬而依勞基法第14條第1項第5款規定終 止勞動契約，即非有據。
三、上訴人依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約係屬合法： ㈠勞基法第14條第1項第6款規定：雇主違反勞動契約或勞工法 令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。 可知勞工終止勞動契約時，並無須將其據以終止之具體事由 （如雇主有何違反勞動契約之情節、並如何有損害勞工權益 之虞）告知雇主，且亦不以書面為之為必要，勞工如認為雇 主違反勞動契約或勞工法令而有損害勞工權益之虞時，自得 僅以言詞表明終止契約之意，縱其未於終止契約時表明其具 體理由，亦非謂此等理由不能作為審究勞工終止契約是否合
法之依據。又雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工 權益之虞者，勞工依勞基法第14條第6款規定終止契約者， 應自知悉其情形之日起，30日內為之，同法條第2項固有明 文。然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具 有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反 勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即 不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約 、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發 生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工 均有依法終止契約之形成權（最高法院92年度台上字第1779 號判決意旨參照）。
㈡本件前案認定被上訴人終止勞動契約為不合法，於106年3月 8日判決後，兩造均未上訴而確定。是於斯時起上訴人業已 明確知悉被上訴人係違法終止兩造間之勞動契約。嗣於同年 3月23日（見原審卷第4頁本院收件章戳）上訴人即對被上訴 人提起本件訴訟，並於起訴狀載述被上訴人「於105年8月17 日非法終止勞動契約…依勞基法第14條第1項第5款終止契約 ，並準用勞基法第17條請求給付資遣費」等語（見原審卷第 5頁），可知上訴人業已表明被上訴人有「非法終止勞動契 約」之事實，且並未逾勞基法第14條第2項所規定30日之除 斥期間，至為明確。雖上訴人另引用勞基法第14條第1項第5 款規定為終止之事由，惟依前開法文規定及說明，本院仍應 就同條項第6款「違反勞動契約致有損害勞工權益之虞」之 終止事由為具體之審酌判斷，不能認上訴人未主張此一終止 事由，亦不能認為上訴人係於本院第二審審理時始提出此一 新攻擊防禦方法而不得提出，被上訴人抗辯此為第二審提出 新攻擊方法，且已逾法定30日之除斥期間云云，並無可採。三、上訴人得請求被上訴人給付資遣費12萬5177元： 勞基法第17條第1項規定：「雇主依前條終止勞動契約者， 應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位 繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。 二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計 給之。未滿一個月者以一個月計。前項所定資遣費，雇主應 於終止勞動契約三十日內發給。」本條項於勞工依同法第14 條規定終止勞動契約時亦有準用，同法第14條第4項亦有明 文。本件上訴人主張被上訴人違法解僱，並已合法終止兩造 間勞動契約，業經本院認定如前，且被上訴人不爭執資遣費 之計算如上訴人所主張之12萬5177元（不爭執事項㈦），從 而，上訴人請求被上訴人給付資遣費12萬5177元，自屬有理 由。
伍、結論：
一、綜上所述，上訴人依勞基法第14條第1項第6款、第4項及同 法第17條第1項之規定，請求被上訴人給付資遣費12萬5177 元，及自106年4月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息（不爭執事項㈦），為有理由，自應准許。原審為上訴 人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文所示。二、本件事證明確，兩造其餘攻防及舉證，經核均於判決結果無 涉，爰不一一論列，併此敘明。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
勞工法庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 李慧瑜
法 官 李嘉益
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 劉念豫