臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第1985號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 王偉帆
選任辯護人 簡士袲 律師（法扶）
被 告 林瓏儐
指定辯護人 張珮瑩 律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第10577 、10578 號），本院判決如下：
主 文
王偉帆犯如附表一主文欄所示之罪，處如附表一主文欄所示之刑及沒收。
林瓏儐犯如附表二主文欄所示之罪，累犯，處如附表二主文欄所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、林瓏儐前因公共危險案件，經本院於民國104 年3 月13日， 以104 年度審交簡字第233 號判決判處有期徒刑5 月確定， 嗣於104 年6 月10日易科罰金執行完畢。
二、王偉帆、林瓏儐均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品，且係安非他命類，並經前行政院衛生署 明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁 藥，未經許可，均不得擅自販賣、持有，竟分別為下列犯行 ：
㈠王偉帆意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於如附表一所示之交易時間、交易地點，依如附表一所示 之交易過程，以如附表一所示之交易價格，販售如附表一所 示之甲基安非他命予如附表一所示之購毒者，遭員警當場查 獲而未遂。
㈡林瓏儐意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於如附表二所示之交易時間、交易地點，依如附表二所示 之交易過程，以如附表二所示之交易價格，販售如附表二所 示之甲基安非他命予如附表二所示之購毒者，遭員警當場查 獲而未遂。
三、案經臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按學理上所稱「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故 意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪 構成要件之行為者而言；此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係 司法警察以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思
或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實 行時，再予逮捕，係以不正當手段入人於罪，已逾越偵查犯 罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因嚴重違 反刑罰預防目的及正當法律程序原則所取得之證據資料，固 不具有證據能力；惟若屬警方對於原已具有犯罪故意之人， 以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「 陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力（ 最高法院106 年度台上字第683 號判決意旨參照）。查本件 被告2 人均係由警察人員運用設計引誘之技巧，使被告暴露 犯罪事證而加以逮捕偵辦，即先由購毒者劉晏麟配合員警查 獲被告王偉帆，再由被告王偉帆查獲被告林瓏儐之過程，被 告2 人及其等之辯護人對此並未有所爭執，揆諸前開說明， 依此所取得之證據，應具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。本件證人劉晏麟、王偉帆等於警詢中所為之陳述，均 屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。 然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第 159 條之5 亦定有明文。本件被告王偉帆、林瓏儐及其等之 辯護人於本院審理中對證據能力亦不爭執，且至言詞辯論終 結前，就前開證人等證詞之證據能力亦未聲明異議。再前開 證人等之證述，未經被告2 人及其等之辯護人主張有何非出 於自由意志之情形，是本件認為容許其等證述之證據能力， 亦無不當，應依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認前開證 人等上開之證述具有證據能力。
三、又按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述
，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本件證人王偉帆、劉晏麟等於檢察官偵查中所為之陳 述，被告2 人及其等之辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不 法取供之情形，亦未釋明上開證人等之供述有顯不可信之情 況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。四、再按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依 此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就 具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對 於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為 因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如 ：查扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必 須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須 檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否 屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參 考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部 「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相 關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研 討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新 制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則， 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或 鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執 行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20 6 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之 毒品，經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選 任鑑定機關，即衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院） 實施鑑定，該鑑定機關所出具106 年4 月7 日草療鑑字第00 00000000號、106 年4 月27日草療鑑字第1060400289號、10 6 年5 月5 日草療鑑字第1060400287號、第0000000000號、 106 年5 月16日草療鑑字第1060400291號（見106 年度偵字 第10577 號卷第82至87頁、106 年度偵字第10578 號卷第99 至105 頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。
五、本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣押物 品翻拍照片、查獲時之現場蒐證相片等證物），檢察官、被 告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且 係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法 取證之情形，參酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均 具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告王偉帆、林瓏儐於檢察官偵查中及 本院審理時，均坦承不諱（見106 年度偵字第10577 號卷第 72頁、106 年度偵字第10578 號卷第84頁、本院卷第65頁反 面、第66頁），核與證人劉晏麟、王偉帆於警詢及檢察官偵 查中之證述均大致相符（見106 年度偵字第10577 號卷第18 頁反面、第71頁反面、第72頁、第99頁及反面），並有扣案 如附表五所示之物、卷附如附表三、四所示臉書MESSENGER 、LINE通訊軟體之對話翻拍照片、搜索、扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品清單、犯罪嫌疑人指認紀錄表、轉帳交 易明細表及查獲現場照片等在卷可證；此外，扣案如附表五 編號一、五所示之物，經送驗後均檢出第二級毒品甲基安非 他命成分（驗後淨重分別合計為1.8273公克、34.6929 公克 ），亦有上開草屯療養院鑑定書在卷為憑，足認被告2 人之 自白應與事實相符。
二、按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施 用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有 授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而 異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利 之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件， 若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要 件不相符合（最高法院104 年度台上字第3201號、102 年度 台上字第2541號判決要旨均足資參照）。又販賣毒品係政府 嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買 賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯 行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切 查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價 格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有 所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係 「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販
賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量 微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘 非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之 危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故 而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交 付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖 ，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫 助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖 ，自應成立販賣毒品罪（最高法院101 年度台上字第709 號 判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委託，始起意 向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之服務 ，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低，轉售 予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品數量 較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤，或直 接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如免費施用毒 品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有取得 代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何，核屬 具有營利之意圖無疑。查被告2 人分別與如附表一、二所示 之購毒者並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自 無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命 之必要，尚且被告等於本院審理時均供陳：伊是從上手購入 ，自己摳一點起來施用，再以原價賣出，伊賺取是量差等語 （見本院卷第145 頁反面），益見被告等均係以量差之方式 牟利，其等主觀上具有營利之意圖甚明。從而，本件事證明 確，被告2 人上開犯行洵堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有 強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反 應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等 副作用，經前行政院衛生署（於102 年7 月23日改制為衛生 福利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7 月7 日以衛署藥字 第221433號、69年12月8 日以衛署藥字第30114 號公告，列 為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7 月11 日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine- like）藥品包括Amphetamine ,Dexamphetamine ,Methamphe tamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署 於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（ Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2 條第4
款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用 ，故甲基安非他命（Methamphetamine ）其性質上仍不失為 禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異 ，自不得非法持有、轉讓及販賣。次按，一犯罪行為同時有 二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法 律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2 條規定為新 舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣，除各 應成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 外，亦同時分別構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥，為一 犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而104 年 12月2 日修正公布後之藥事法第83條第1 項明文規定販賣禁 藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千 萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5 月20日公 布，同年月22日生效，該條例第2 條第2 項第2 款將甲基安 非他命列為第二級毒品，同法第4 條第2 項亦定有販賣第二 級毒品罪罪，98年5 月20日修正後法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」；故 就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4 條第2 項之 法定本刑，較修正後藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為 重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲 基安非他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定處斷，併予敘明（最高法院98年度台上字第3569號 、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。二、核被告王偉帆就附表一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；被告林瓏儐就附 表二所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之 販賣第二級毒品未遂罪。其等因販賣未遂而持有第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，分別應為販賣未遂之高度行為所 吸收，均不另論罪。
三、又被告林瓏儐前因公共危險案件，經本院於104 年3 月13日 ，以104 年度審交簡字第233 號判決判處有期徒刑5 月確定 ，嗣於104 年6 月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查 註紀錄表附卷可稽，其於徒刑之執行完畢後，5 年內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪之 法定刑中無期徒刑之部分，依刑法第65條第1 項規定不得加 重外，其餘法定刑部分，應依刑法第47條第1 項之規定，加 重其刑。
四、被告王偉帆、林瓏儐分別就附表一、二所示之犯行，因其主 觀上原即有販賣毒品營利之犯意，客觀上復已著手於犯罪行 為之實行，雖因各次毒品之交易係在警方監控之下，為警設 計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，仍應成立未遂犯（最 高法院106 年度台上字第374 號、102 年度台上字第3427號 判決意旨參照），爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯 之刑度減輕其刑；被告林瓏儐部分，並就法定刑為無期徒刑 以外部分，依刑法第71條第1 項之規定先加後減之。五、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意（最高法院103 年7 月29日103 年度第12 次刑事庭會議決議參照）。本件被告2 人分別如附表一、二 所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，於偵查及審 判中均已自白犯行，有卷附偵訊及審理筆錄可稽，已如前述 ，爰依上開之規定，均予以減輕其刑；並依刑法第70條之規 定遞減之。
六、次按，毒品危害防制條例第17條第1 項固規定：「犯第四條 至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來 源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂 。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始 足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來 源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員 知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之， 所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所 販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性 ，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於 該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告 之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（最高法 院106 年度台上字第1163號判決意旨參照）。本件被告王偉 帆被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者劉晏麟之時間 ，明顯早於被告林瓏儐被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予 購毒者王偉帆之犯行，自無可能發生後販賣犯行所賣之毒品 ，乃前販賣行為用以販售予購毒者之毒品；換言之，本件被 告林瓏儐所販售予被告王偉帆即附表五編號五所示之毒品， 客觀上絕非被告王偉帆持以販售予購毒者劉晏麟即附表五編 號一所示之毒品，足見二者並無任何關聯性；遑論，本件被 告林瓏儐被訴之犯行乃未遂，既未完成毒品交易，何有毒品
可供下游販賣？揆諸首揭判決意旨，雖被告林瓏儐確因被告 王偉帆之供出而被查獲，然仍與毒品危害防制條例第17條第 1 項所定之要件尚有未合，公訴意旨及辯護人認應依上開規 定就被告王偉帆部分予以減刑，均容有誤會，併予敘明。七、又被告林瓏儐雖於偵查中供出第二級毒品甲基安非他命之毒 品來源為綽號「偉」之男子等語，惟未依其供述而查獲毒品 上游乙節，業據檢察官於起訴書敘明無訛，是被告林瓏儐尚 無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，附此敘 明。
八、另按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98 年度台上字第6342號判決意旨參照）；本件被告2 人所犯之 販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，其法定刑經適用上 開未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，有期徒 刑已可減至1 年9 月以上，本院審酌此部分並無犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故認被告等均 無再適用刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地，併此敘明。九、爰審酌被告2 人無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知 毒品對於身體健康之戕害，竟販賣予他人施用，危害社會治 安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡 家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計， 本應予以嚴懲；惟斟酌其等犯後迭於檢察官偵查中及本院審 理時，均坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，堪認其 等良心未泯，並考量被告2 人各自販賣毒品之次數僅有1 次 ，販售之金額雖有多寡，然均在員警監控下完成，犯罪之惡 性及情節均非重大，被告王偉帆復未實際取得款項等一切情 狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，以資懲儆。肆、沒收部分：
一、按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並 自105 年7 月1 日起施行，因本次刑法修正將沒收列為專章 ，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適 用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法 律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其 他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正 後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行 法（下稱刑法施行法）第10條之3 第2 項「施行日前制定之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。 」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法
」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特 別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修 正立法理由參照）。
二、又為因應刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將 於刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品 危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年 6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。因修正前 第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒 收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有 自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項 前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一 、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收 銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有 ，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於修正前 第19條第1 項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十 三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『 因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為：「 犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項 、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為 人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所 用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考 量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不 能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收 之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得 之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦 予刪除（本條之修正立法理由參照）。
三、再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；關於「 犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人 團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他 人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相 當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人 因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第 二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上
利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍 （除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善 意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪 所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之 物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、 財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實 務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意 旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括 成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，以「追徵價額」替代之。
四、次按，沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權 ，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵 ，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值 利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之 剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上 多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此， 即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵 ，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪 所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之 責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯 罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部 事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有 關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，業經最高法院改 採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限 之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之 多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最 高法院104 年度台上字第2924號判決意旨、最高法院104 年 9 月1 日104 年度第14次刑事庭會議決議參照）。又所稱因 犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取 得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院 最高法院101 年度台上字第4389號判決意旨足資參照）。五、本件扣案如附表五編號一、五所示之毒品，為員警分別於附 表一、二所示之犯行當場查獲而得，經送驗後均為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品甲基安非他 命，有上開草屯療養院鑑定書在卷可稽；又用以盛裝該管制 毒品之包裝袋，因皆與該管制毒品在物理上無法析離，爰均 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，各諭知沒收 銷燬之；至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒 收銷燬。
六、本件被告林瓏儐因販賣毒品所得之財物，如附表二所示之金 額，雖均未扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。至被告王偉帆如附表一所示之交易金額，因 為員警當場查獲，實際上未能完成交易，已如前述，是被告 王偉帆並未實際取得該次販毒對價，即不予以宣告沒收之。七、扣案如附表五編號二至四、編號六所示之物，分別為被告2 人供本件犯行所用之物，業據被告2 人於本院審理供陳明確 （見本院卷第65頁反面、第66頁），不問屬於被告所有與否 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，予以宣告沒收 之。
八、又扣案如附表六所示之物，均無積極證據證明與本件被告2 人之犯行有關，爰均不予以諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 劉承翰
法 官 戰諭威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳念慈
中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：王偉帆販賣第二級毒品甲基安非他命
┌─┬─┬────────┬───────────────┬───────┐
│編│購│實際交易時間、地│交易過程、販賣毒品種類及交易價│ 主 文 │
│號│毒│點 │格（新臺幣） │ │
│ │者│ │ │ │
├─┼─┼────────┼───────────────┼───────┤
│一│劉│106 年4 月12日晚│劉晏麟於106 年4 月12日晚上8 時│王偉帆販賣第二│
│︵│晏│上9 時45分許，台│45分許，以通訊軟體臉書MESSENGE│級毒品未遂，處│
│起│麟│中市東區十甲路39│R 與王偉帆聯絡毒品交易事宜。王│有期徒刑壹年拾│
│訴│ │7 號 │偉帆於左列時間、地點欲交付甲基│月。扣案如附表│
│書│ │ │安非他命予劉晏麟之際，即為埋伏│五編號一所示之│
│犯│ │ │員警當場查獲而未遂。 │物沒收銷燬之；│
│罪│ │ │ │扣案如附表五編│
│事│ │ │ │號二至四所示之│
│實│ │ │ │物，均沒收。 │
│一│ │ │ │ │
│︶│ │ │ │ │
└─┴─┴────────┴───────────────┴───────┘
附表二：林瓏儐販賣第二級毒品甲基安非他命
┌─┬─┬────────┬───────────────┬───────┐
│編│購│實際交易時間、地│交易過程、販賣毒品種類及交易價│ 主 文 │
│號│毒│點 │格（新臺幣） │ │
│ │者│ │ │ │
├─┼─┼────────┼───────────────┼───────┤
│一│王│106 年4 月13日凌│王偉帆於106 年4 月12日晚上11時│林瓏儐販賣第二│
│︵│偉│晨3 時10分許，台│32分許，以通訊軟體LINE與林瓏儐│級毒品未遂，累│
│起│帆│中市東區十甲路39│聯絡毒品交易事宜後，王偉帆遂依│犯，處有期徒刑│
│訴│ │7 號 │林瓏儐之要求，先將毒品價金1 萬│貳年。扣案如附│
│書│ │ │5000元匯款至林瓏儐所申設中國信│表五編號五所示│
│犯│ │ │託銀行帳號000000000000號內。林│之物沒收銷燬之│
│罪│ │ │瓏儐於左列時間、地點欲交付甲基│；扣案如附表五│
│事│ │ │安非他命予王偉帆之際，即為埋伏│編號六所示之物│
│實│ │ │員警當場查獲而未遂。 │沒收；未扣案之│
│二│ │ │ │販賣第二級毒品│
│㈠│ │ │ │所得新臺幣壹萬│
│︶│ │ │ │伍仟元沒收，如│
│ │ │ │ │全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │價額。 │
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附表三：王偉帆販賣第二級毒品甲基安非他命之通訊軟體臉書 MESSENGER對話紀錄
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│編│待證之犯罪│聯絡方式 │聯絡開始時間│對話內容 │
│號│事實 │ │ │ │
├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤
│一│附表一編號│王偉帆與劉晏│106 年4 月12│王偉帆：你是亂小的膩 │
│ │一 │麟於通訊軟體│日晚上8 時45│王偉帆：人咧 │
│ │ │臉書MESSENGE│分 │劉晏麟：我手機沒電了 │
│ │ │R 對話 │ │王偉帆：密賴也沒回 │
│ │ │ │ │王偉帆：阿倪用啥燈臉書 │
│ │ │ │ │王偉帆：就跟你說信箱有卡 │
│ │ │ │ │劉晏麟：平板 │
│ │ │ │ │王偉帆：伶北還下樓 │
│ │ │ │ │王偉帆：也沒看到人 │
│ │ │ │ │劉晏麟：要回就中斷了 │
│ │ │ │ │王偉帆：第一天來我這膩 │