臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易字第3099號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳世周
選任辯護人 王世勳律師
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（106年度調偵字
第33號），本院判決如下：
主 文
陳世周犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年肆月。
未扣案之犯罪所得即如附表一「已挪用金額」欄所示之款項、如附表二、附表三「產品代號」欄所示藥品均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。 犯罪事實
一、陳世周自民國93年8月3日起，任職址設嘉義市○區○○街00 0號8樓之2「惠勝藥品股份有限公司」（下稱惠勝公司）臺 中地區之業務人員，職司臺中地區推銷藥品、收受藥品貨款 及辦理客戶退貨等業務，為從事前開業務之人。詎陳世周竟 意圖為自己不法之所有，向如附表一所示之客戶收取如附表 一「已挪用金額」欄所示之藥品貨款，嗣後未依規定繳回公 司而侵占入己，私自挪用；及將如附表二所示應交付客戶如 附表二所示之藥品未確實交付給客戶，據為己有而侵占之； 並將如附表三「產品代號」欄所示藥品予以侵占入己。嗣因 陳世周遲未依惠勝公司規定繳回藥品之應收帳款，而於105 年3月15日始向惠勝公司自白有私自挪用應收帳款及侵占藥 品之情事，經惠勝公司核對出貨明細後始查悉上情。二、案經惠勝公司委任楊漢東律師告訴臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形
為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之 規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法 第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、被告及其辯護人 於本院審理時均表示同意作為證據，另本院依法調查上開證 據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第 159條第1項不得為證據之情事，惟檢察官、被告及其辯護人 並未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法 取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具 有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、 被告及其辯護人於本院審理時，皆不爭執其證據能力，且無 證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經法 院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告陳世周固不否認有挪用告訴人公司如附表一至附表 三所示之部分貨款或藥品等情，惟矢口否認有何業務侵占犯 行，辯稱：被告是地區經銷商而非業務人員，當初擔任地區 經銷商，是有繳交保證金，被告於93年8月3日到職於告訴人 公司，有繳交現金保證金新臺幣（下同）3萬元，長達12年 多，告訴人公司迄今未還。就被告的理解，此為經銷商保證 金；被告在告訴人公司任職12年期間，從無享有勞基法規定 的特休假，被告向告訴人公司申請文具用品，告訴人公司會 依經銷商模式向被告收取費用，所以事實證明被告是外部經 銷商，而非內部員工。依據勞動部104年5月6日勞動條3字00 00000000號函，被告一週工作通常超過70小時，遠高於勞基
法規定46小時，告訴人公司並無給予被告加班費，其原因就 是被告與告訴人公司是經銷關係，且告訴人公司總經理（藥 廠負責人）廖大平曾經多次在公開場合如業務會議中，公開 對所有經銷人員，聲稱我們業務人員是公司各地區的經銷商 老闆，客戶由被告去開發，客戶需求訂單、退貨、收款由被 告個人負責。告訴人公司每個月針對節制上個月為止已出貨 金額，要求被告繳回最低60%貨款，告訴人公司不會考量每 個客戶付款周期是出貨後一個月可收款或是兩個月才能收款 ，乃至三個月以上才能收款，被告也必須照告訴人公司要求 自己先繳付60%貨款回告訴人公司，日後等客戶付錢被告再 自行調整財務，即告訴人公司是將以出貨之貨款債權置於被 告身上，而不是客戶，告訴人公司並無考量每個客戶實際付 款、週期，也就是告訴人公司認同被告為經銷商對公司結帳 方式；告訴人公司對於被告繳回貨款只認金額，不管是否為 被告向客戶收取貨款，也就是說告訴人公司出貨後即認定那 是被告欠告訴人公司的貨款，而不是客戶欠告訴人公司的貨 款。本案係告訴人公司拒絕退貨產生之財務糾葛，應收貨款 雖未與告訴人公司結清，但因退貨部份係告訴人公司拒絕退 貨，被告因而產生財務困窘，如果客戶要求退貨，告訴人公 司不同意客戶退貨，則在告訴人公司掛帳滿4個月，被告就 必須賠償給告訴人公司全額貨款，例如：A客戶應收帳款4萬 元掛帳滿3個月，告訴人公司會從被告佣金扣除3%（1,200元 ），若掛帳滿4個月，告訴人公司會從被告佣金扣全額4萬， 所以合計被告必須被扣41,200元。如果當月出貨，客戶要求 退貨，告訴人公司如果同意客戶退貨，被告必須賠償給告訴 人公司18 %貨款。如果出貨後，隔月之後客戶要求退貨，告 訴人公司如果同意客戶退貨，被告必須賠償給告訴人公司30 %至50%甚至以上之貨款。告訴人公司雖然有退貨流程，但是 同意退貨甚少核准，被告曾經跟告訴人公司反映退貨問題， 但是告訴人公司給被告的答覆自己去轉賣掉就好了（如果沒 賣掉就是被告自行付款給告訴人公司了）。所以告訴人公司 是同意被告自己調轉賣貨。所以如有發生客戶退貨（客戶退 貨發生狀況很多原因，例如健保價被調整、客戶用藥不習慣 、他廠削價競爭等原因），大多是被告自己拿錢繳回給告訴 人公司，被告再去跟客戶取貨自行處理。因為告訴人公司很 少同意被告退貨，但是被告服務的客戶數達數百間，平均每 月業績約90萬元，年業績平均約980萬，故客戶要求退貨是 避免不了，而被告又不能得罪客戶。變成是客戶把貨交給被 告，告訴人公司不准退貨之下，被告就必須自行付款給告訴 人公司，如果沒有其他客戶購買，就變成是被告的損失。從
上述即可知告訴人公司與被告之間，出貨與收款實際運作為 經銷商模式，告訴人公司出貨後的貨款債權為被告應繳回義 務。被告經與告訴人公司多次協商請求依分期付款方式還清 欠款，但告訴人公司不為所動。告訴人公司故意誘惑歪曲投 保事實，以簽署挪用侵占公款書後，保險公司就會賠償損害 ，積欠部份的損失62萬6,390元，即由保險公司承擔，被告 誤信為真，然確係財務糾葛始簽署該挪用侵占公款書，簽署 後告訴人公司即以該挪用侵占公款書要求被告一次還清，拒 絕退貨，否則要以業務侵占對被告提出刑事告訴云云。又被 告就起訴書附表一、二、三之答辯如下：㈠被訴附表一部分 的答辯：1.序號1、2、3、4，客戶世國藥局，已於105年4月 25日全數繳回公司。2.序號26，告訴人公司已於105年向客 戶顏安耳鼻喉科收款。3.序號27，廣益藥局，105年3月被告 已會同告訴人公司董事長、會計等人一起去核對出貨明細。 之後告訴人公司已跟客戶收走款項。4.序號29，福至藥局10 5年口頭告知被告，告訴人公司已去收走款項。5.序號88， 長青診所，無欠款。6.序號97，105年5月30日，被告陪同告 訴人公司代表張祐竹已收款，告訴人公司已取走款項。7.序 號126-1、126-3、127-1、127-2、127-3、129、130，被告 並無向客戶蔡政益小兒科收款，告訴人公司應自行去向客戶 收款即可。上述筆數為被告有紀錄或是客戶口頭告知，或是 記憶，唯被告已無法再行與客戶對帳，是否還有其他有誤筆 數，實為被告目前無法確認。㈡被訴附表二部分的答辯：序 號1，為客戶世國藥局要求原罐裝藥品換貨成排裝藥品，故 告訴人公司應自行向客戶世國藥局收款（證人張祐竹已向客 戶確認，告訴人公司應早已知悉），唯被告已無法再行與客 戶對帳，是否還有其他有誤筆數，實為被告目前無法確認。 ㈢被訴附表三部分的答辯：1.序號56、89、126-2，被告並 無向客戶收款，請告訴人公司向客戶確認云云。另被告之辯 護人為被告置辯稱：本案被告並非機械性地依據告訴人公司 指揮、指示提供勞務，且毋庸按時上班、打卡，並可依客戶 需求於不固定之時間、場所與客戶洽談交易事宜，自主性極 高，與一般僱傭或勞動契約下勞工應服從雇主指揮監督之情 形，具有本質上差異。且被告並無須與告訴人公司其他業務 員分工以達招攬（經銷）業務之目的，倘被告自行停止招攬 （經銷）業務，亦不會造成告訴人公司或其他業務員工作體 系之停頓，足認被告與告訴人公司之間，並不具人格或組織 上之從屬性；又被告主要係視招攬（經銷）業務之成果獲致 報酬，足證告訴人公司給付之報酬，係與被告完成之工作互 為對價，被告因完成招攬（經銷）業務工作而獲取報酬，實
與為自己經營事業無異，此與勞基法第2條第3款所定義之工 資，係以勞工所提出之勞務本身為對價之性質不符，亦與一 般勞務報酬係相應於工作時間之長短而給付之情形有別，益 證被告與告訴人公司之間，亦不具經濟上從屬性。從而，被 告與告訴人公司間非屬僱傭關係，自無所謂「業務關係」。 再者，告訴人公司每個月針對已經出貨金額，要求被告給付 最低60%貨款，告訴人公司並不會考量每個客戶付款周期是 出貨後幾個月才能收款，而是要求被告必須依照告訴人公司 之規定，由被告先行給付60%貨款給予告訴人公司，日後等 客戶付錢再自行調整財務，易言之，告訴人公司是將已經出 貨之貨款債權置於被告身上，而不是客戶。倘若客戶當月給 付之貨款沒有達到60%，必需由被告自行補足或由告訴人公 司另行在隔月從應給付之款項中扣款，上開事實可由被告長 達數年以其配偶支票開立給告訴人公司繳交貨款，金額至少 超過290萬元（有留紀錄部分），支票張數（有留紀錄部分 ）高達59張至明。亦即被告不必原封不動交付客戶原來的支 票或金錢給告訴人公司，只要與告訴人公司對帳核對金額即 可，被告所收取客戶的支票或金錢並不是告訴人公司所有。 告訴人公司對於被告給付之貨款只認金額而已，並不管是否 為被告直接向客戶所收取之貨款，也就是說告訴人公司出貨 後即認定是被告欠告訴人公司的貨款，而不是客戶欠告訴人 公司的貨款。尤其甚者，如果客戶要求退貨，告訴人公司時 常不同意客戶退貨，反而要求被告必須自行負賠償責任。凡 此種種，應足以證明被告實際上與為自己經營事業無異，應 屬於經銷商之地位。至於告訴人公司雖然有投保勞工保險， 然而勞工保險條例第6條規定強制投保範圍，包括勞工、事 業員工、團體會員等，並未規範應強制投保勞工保險者，其 當事人間之契約關係為民法上僱傭契約或勞基法之勞動契約 ，是縱加入勞工保險，被保險人與投保單位間亦無須以具備 實質僱傭關係為要件，無從以告訴人公司有為被告加入勞保 ，即推論告訴人公司與被告間契約性質屬僱傭關係；告訴人 公司雖有向稅捐機關為被告申報薪資所得，然稅捐之申報乃 告訴人公司依所得稅法應盡之義務，所得稅法僅規範人民與 國家間之法律關係，並非規範當事人間之權利義務關係，關 於被告收取報酬之性質，仍應審究告訴人公司與被告間權利 義務之內容予以判斷，此由所得稅法第14條規定之薪資所得 與勞基法第2條規定工資定義並不相同可證，故不足據此認 告訴人公司與被告間屬僱傭契約。是以，被告實際上與為自 己經營事業無異，應屬於經銷商之地位，並非告訴人公司之 受僱人，自無所謂「業務關係」，而被告向告訴人公司取得
之貨物及銷售所得款項實際上均為被告所有，並非「他人之 物」，與業務侵占罪之構成要件並不相符。因此，縱被告嗣 後未能交付藥品之貨款，亦僅是雙方民事之債務不履行，並 無刑法業務侵占可言等語。
二、惟查，被告侵占告訴人公司如附表一「已挪用金額」欄所示 之款項、如附表二、「產品代號」欄所示藥品及如附表三「 產品代號」欄所示藥品（查被告就如附表三所示之藥品，因 供述伊忘記是收受款項還是藥品等語，基於罪疑惟輕原則， 暨藥品本身之成本價應恆低於出售價額，故認定被告就此部 分係侵占如附表三「產品代號」欄所示之藥品）之犯行，業 據告訴代理人楊漢東律師於偵查中陳述及具狀指訴綦詳，核 與被告於105年5月12日偵查中供述：「（問：對告訴事實有 何意見？《告以告訴要旨》）沒有意見，告訴事實我都承認 。」等語（見106偵10423卷第39頁背面）相符，且被告於10 5年9月6日偵查中雖否認有侵占犯意，然亦自承有挪用公司 貨款之客觀事實（見106偵10423卷第58頁）；又被告於105 年3月15日與告訴人公司對帳後，自行在刑事告訴狀所附之 「告證一」書證上自白「本人陳世周於105年3月15日承認應 繳未繳回現金626,390元，未經公司同意已挪為私用（即侵 佔公款）...」等語（見106偵10423卷第8頁），並確認各「 繳款報表」上侵占貨款金額後，始在其上註記「本報表現金 部分...本人確實挪為私用，未經公司同意...」等文字並簽 名（見106偵10423卷第9-17頁），再於105年3月18日與告訴 人公司對帳後，始於各繳款報表上註記「本報表現金部分.. .本人確實挪為私用，未經公司同意...」等文字並簽名（即 「告證二」，見106偵10423卷第18-22頁），並於「告證三 」、「告證四」、「告證五」、「告證六」之文書上親簽表 示自己已收款或收取貨品挪為私用等文字（見106偵10423卷 第23、24、27、29、30頁）；又被告雖對附表一、二、三部 分序號之侵占犯行有所質疑，甚至以「被告已無法再行與客 戶對帳，是否還有其他有誤筆數，實為被告目前無法確認」 等語為含糊其詞之辯解，惟依告訴人公司之出貨作業過程， 其出貨單係一式四聯，其中第二聯（紅色聯）係交由被告作 為向客戶收款使用，第一聯（白色聯）為告訴人公司所自留 ，第三聯（黃色聯）由客戶收貨時留存，第四聯（綠色聯） 為告訴人公司發貨倉庫留存（見106偵10423卷第83-84頁背 面），被告自己根據告訴人公司交付之第二聯（紅色聯）出 貨單向客戶收取貨款後，才會製作成卷附如「告證一」、「 告證二」所示之繳款報表，被告既能自行填製繳款報表，並 在報表上簽認貨款金額已由其收取並私自挪用，則必然亦持
有告訴人公司出貨予客戶之每一筆出貨單「收款用」之第二 聯（紅色聯），被告倘對各該序號之情況有所質疑，僅需以 自己手上持有之紅色出貨收款聯加以核對，即可確認告訴人 公司是否有誤認被告侵占金額或貨品，實不致有所誤認。三、告訴人公司已委由會計人員蔡淑燕與被告於105年10月14日 在偵查中之偵查庭內對帳，雙方對帳過程係以告訴人公司在 105年10月4日開庭時庭呈之明細表所列出貨資料與被告逐筆 確認，並以代號分別標示，其中代號「1」為被告拿貨、代 號「2」為被告收款、代號「3」為被告未拿貨也未收款、代 號「4」為被告不確定上述3種事實是屬哪一種。而若有同時 出現2種代號，即為被告承認各該代號所代表之2種事實均存 在，例如明細表序號1.之出貨，被告承認部分貨已由被告向 客戶取走，部分貨仍留在客戶處，被告未拿貨也未收款，故 雙方對帳結果以「1、3」標示。如標示「1、2」，則代表該 序號之出貨，被告承認有部分貨品由被告拿走，部分貨品已 由被告收取貨款。經對帳結果，告訴人公司與被告共同在明 細表上註記代號，並共同在每張明細表上相互簽名確認，此 據告訴代理人陳報雙方對帳後共同簽名之明細表附卷足稽（ 即「告證九」；見106偵10423卷第99-107頁）；且被告於 106年1月5日偵查中亦供承：「（均問：告證9中，核對結果 代號2的部分即被告有收取貨款，可是未將貨款繳回公司？ ）是。這錢是我有收貨款但還沒繳回公司。」、「（均問： 告證9中，核對結果代號1的部分即被告有以客戶名義請公司 出貨，但實際上貨物係被被告拿走？）對，藥是被我拿走， 這部分我會逐筆交代流向。」等語明確（見106偵10423卷第 160頁背面至第161頁）。是被告就「告證九」之明細表在實 繳金額欄經被告與告訴人公司會計人員蔡淑燕對帳後單純註 記代號「2」部分，被告就該部分確定已收走貨款金額未繳 回告訴人公司並已挪為己用（此部分金額共為1,570,394元 ）；而被告就「告證九」之明細表在實繳金額欄單純註記代 號「1」部分，被告向客戶取走告訴人公司寄給客戶之貨品 （藥品），此部分亦堪確定為被告業務侵占告訴人公司之貨 品（此部分侵占貨品之金額換算成客戶訂購金額，共為179, 634元）無訛。
四、被告雖就「告證九」之明細表在實繳金額欄註記代號「3」 或「4」部分，被告表示為「未收錢、也未拿貨」或「不確 定有無收錢或有無拿貨」，且曾就對帳結果尚有明細表上序 號1、2、3、4部分表示未收貨款，也未拿走貨品；就序號6 、12-1、27、56、60-2、88、89、126-2、131、134部分表 示不確定有無收款或拿貨；但告訴人公司在被告離職後，已
另派業務副理即證人張佑竹接續被告之業務，並針對被告負 責的48位客戶全面訪查被告離職前之收款、取貨狀況，經證 人張佑竹訪查該48位客戶後，已確定客戶收到告訴人公司出 貨後，所有貨款或貨品均已由被告收走或取走，證人張佑竹 並將該48位客戶之訪查情形列表回報予告訴人公司，其中有 多位客戶甚至表示被告與客戶有私訂合約，被告並向客戶預 收貨款支票，但被告離職後未出貨之預收款也未出面處理， 例如沈宗憲診所；有客戶表示被告以客戶診所名義出貨，但 出貨之藥品只有少部分是客戶自己訂購，大部分是被告要轉 出的貨，係被告自行由客戶處取走貨品，而客戶訂的貨已付 款給被告，例如李正智診所；有客戶表示收到告訴人公司出 貨後，被告以寄錯為由又將貨拿走，所以客戶認為無須支付 貨款給告訴人公司，例如羅耳鼻喉科診所；只有金寶貝小兒 科診所以時間經過太久為由，表示找不到資料，其他客戶都 表示被告已收走貨款或拿走貨品，此有「張佑竹副理訪查陳 世周侵佔公款自白繳款報表的客戶資料（訪查日期105年9月 26日至105年10月12日）」乙份（見106偵10423卷第116-117 頁）在卷可考；由證人張佑竹所記錄之客戶訪查結果，雖有 部分客戶表示告訴人公司之出貨由被告以誤寄為由取走藥品 或被告以客戶名義出貨之後取走藥品，但並無客戶表示系爭 訪查之出貨有客戶真正訂購並於收到藥品後又主動退貨之情 形。故被告辯稱是客戶退貨，伊吃下客戶之退貨後，無法獲 得告訴人公司同意退貨云云，顯非事實。蓋依證人張佑竹查 訪客戶情形，並無客戶主張退貨或告訴人公司不同意退貨而 由負責之業務人員即被告吃下退貨之情形，只有部分客戶主 張被告在客戶收到告訴人公司出貨之後，被告以誤寄為由隨 後取走藥品，另有部分客戶主張被告以客戶之名義訂貨，等 貨送到後即取走藥品，客戶認為此部分無須支付告訴人公司 貨款之情形，亦有證人張佑竹於105年12月27日於偵查中證 述：「（問：《提示12月27日陳報狀》被告侵占的情形為何 ？）依照我事後去跟客戶查證，陳世周去客戶那邊收的款項 都是全部取走，不然就是以客戶名義訂貨或公司寄錯為由， 將貨物全部拿走，並無如陳世周所述，有以新舊藥相抵費用 的情形。」等語（見106偵10423卷第141頁背面）；此外， 告訴人公司就檢察官在105年1月5日開偵查庭時所訊問有爭 議之16家客戶（15家客戶加上1家添貴藥局）經告訴人公司 指派接任證人張佑竹逐一拜訪客戶查證後，受訪客戶都表示 已向被告結清105年3月15日前向告訴人公司訂貨之貨款或由 被告取走貨品，並未有積欠告訴人公司貨款等情，有證人張 佑竹依查訪之各該客戶口頭陳述內容記載於告訴人公司事先
備妥之證明書之「其他意見」欄上之證明書28份附卷可參（ 見106偵10423卷第181-208頁），而被告於偵查中亦表示對 該28份證明書並不爭執（見106調偵33卷第33頁背面），實 堪信為真實。又陳報之28份證明書中「世國藥局」有4份， 「世國藥局」之醫師表示4份證明書上之4筆出貨應付之貨款 金額，已由被告簽約之預收貨款之支票抵付完畢，未再積欠 告訴人公司貨款。至於被告在106年1月5曰開完偵查庭後， 故確有返還「世國藥局」1張面額4萬元之預付貨款支票（如 「告證十三」所示），但該張預付貨款支票是被告離職當時 還未由「世國藥局」抵付貨款之預付貨款支票，該張支票完 全與「世國藥局」已經繳付告訴人公司貨款之交易無關。蓋 因「世國藥局」有出示其與被告對帳之明細（如「告證十四 」所示），其中105年1月8日「世國藥局」訂購「胃您好」 應付貨款由預付支票金額扣抵後，「世國藥局」尚有12,063 元之預付款在被告持有中，故「世國藥局」在105年1月8日 止之訂貨金額均已利用8萬元之預付款支票付清予被告，被 告返還的4萬元支票並不在「告證十四」明細表所記載的「 捌萬元整」合約金額之中，應是「世國藥局」與被告簽約預 付一年8萬元貨款支票後，卻在105年1月8日就用到剩12,063 元，所以又補開1張4萬元作為預付款貨款支票，但被告卻在 105年3月15日即離職，故才將補開之「告證十三」之預付款 支票返還「世國藥局」；被告抗辯附表一序號1、2、3、4， 客戶世國藥局已於105年4月25日全數繳回公司云云，然附表 一序號1、2、3、4所示之貨品與被告答辯狀附件三（見本院 卷第49頁）所示之貨品並不相同，且附件三所示之貨款亦不 在本件侵占之範疇，被告就此部分之抗辯顯係有所誤認。五、被告於本院審理時於106年8月31日具狀提出「附件二」抗辯 因客戶要求退貨，而告訴人公司不准退貨，伊必須付款給告 訴人公司而貨品尚未丟掉之明細（見本院卷第48頁），並於 偵查中提出該些仍持有中之貨品照片（見106偵10423卷第92 -94頁）為證，惟被告於偵查中已自承：「（問：序號6部分 ，藥品流向？）這部分公司有出貨，出20罐，客戶拿5罐， 有15罐在我這裡。（問：為何會有15罐在你那裡？）因為該 藥品後來有漲價，客戶都希望用舊償格拿，所以我先囤貨起 來。這件客戶是支付5罐的錢給我，這20罐的錢我都還沒繳 給公司。（問：如需要囤藥，不能業務以自己名義跟公司進 貨？）因為是藥品，需要醫療院所及合格藥師才能進貨。」 、「（問：你要轉賣給其他客戶的藥品為何不直接向公司叫 貨？）因為要達到一定數量才會有加贈的藥品，這樣均價才 會便宜，所以我就一次進貨。」等語（見106偵10423卷第16
1頁背面至第162頁背面），足見被告顯係背著告訴人公司先 利用甲客戶名義大量訂貨，以爭取享受告訴人公司有關訂購 一定數量可有折扣之優惠規定，待告訴人公司將貨品送到甲 客戶處後，被告再以各種藉口取走甲客戶自己真正要訂購的 貨品數量以外之超額數量貨品，被告再伺機將其自甲客戶取 走之貨品轉賣予其他客戶，且因被告熟悉告訴人公司各項藥 品推出折扣之優惠規定，利用告訴人公司有優惠期間，以上 述手法貯貨，再用一般價格或低於一般價格之行情將上述自 甲客戶取走之藥品流售至其他需要少量訂貨之乙、丙等客戶 ，從中獲取私下賣藥之價差，又可由告訴人公司處賺取薪資 及大量出貨之業績獎金，實為被告囤積貨品之緣由；而被告 答辯狀附件二之明細表上所列的貨品，顯均非客戶之退貨， 而是被告以流貨手法貯貨要流售給其他客戶，但因被告離職 後，已無業務員身分，客戶不再向被告拿貨，被告因無管道 銷售那些貨品，始辯稱那些貨是客戶要退貨而告訴人公司不 給退貨之貨品；又因被告目前持有告訴人公司出貨予客戶之 藥品均係被告向客戶以誤寄之理由取走，或被告自始以客戶 名義訂貨之後，再向客戶取走，並非客戶依規定實際之退貨 ，亦不符合告訴人公司之退貨作業流程，故告訴人公司不同 意被告以退貨方式扣抵本件侵占之貨款，實屬合理，蓋依告 訴人公司規定，客戶要求退貨時，只要依規定由負責業務人 員填寫1.「退（換）銷單」、2.由客戶蓋回出貨當時統一發 票上客戶名稱之「營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單」 （如「告證十一」所示），證明單上中華民國年月日時間必 須在開立折讓證明單後4個月內繳回公司，逾4個月即無法依 營業稅法辦理扣抵申報。如果告訴人公司收到負責業務人員 交回客戶退貨之藥品並填妥上述「告證十一」所示之二項資 料後，查詢告訴人公司電腦出貨紀錄並確認客戶有購買退貨 藥品之原始發票，即可辦理退貨。如符合上述規定之條件， 告訴人公司應無可能不同意退貨之要求。此外，被告於告訴 人公司任職期間經辦之業務，自103年1月至105年3月間，均 有被告為客戶辦理完成退貨之紀錄（詳如「告證十二」所示 ；見106偵10423卷第119-129頁），並無被告所辯客戶要退 貨而告訴人公司不給退貨，致被告必須自行吸收客戶退貨之 事實，蓋倘客戶符合規定要向告訴人公司退貨，而告訴人公 司拒絕客戶退貨之要求，依常理，該客戶應會直接對告訴人 公司訴訟，或不再向告訴人公司訂貨，抑或再次訂貨後不付 貨款而要求直接扣抵應退貨之貨款，應無可能要求由業務人 員自行吸收客戶之退貨而承擔給付貨款之責，是被告以該些 貨品係未能經告訴人公司同意退貨處理而囤積，因而與告訴
人公司產生財務之糾葛云云，實係臨訟卸責之詞，不足憑採 。
六、被告又辯稱伊並非受雇於告訴人公司，屬於經銷商之地位云 云，惟查，被告在105年3月15日離職時，已明確在「業務人 員離職申請書」中「職位」欄內自行記載「業代」（詳見「 告證十七」所示；見106調偵33卷第13頁），且告訴人公司 每年為其受雇之員工投保全球人壽保險股份有限公司團體保 險之被保險人名冊中有被告之姓名（詳見「告證十八」所示 ；見106調偵33卷第14-15頁）、告訴人公司向國泰世紀產物 保險股份有限公司投保員工誠實保證保險之員工誠實保險明 細中亦有被告之姓名（詳見「告證十九」所示；見106調偵 33卷第16-19頁），又告訴人公司每年申報國稅局之報稅資 料均有以被告為告訴人公司之員工，並將被告領取之薪資申 報扣繳，及交付被告相關之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，以 供被告申報個人綜合所得稅使用（詳見「告證二十」所示； 見106調偵33卷第20-21頁），再告訴人公司除與被告簽訂雇 用性質之「切結書」與「員工保證書」外（詳見「告證二十 一、二十二」所示；見106調偵33卷第22-23頁背面），並未 有被告所辯稱符合「經銷商」身份資格之任何「經銷（商） 契約」之簽訂可資佐證。復酌以被告簽立之上開「切結書」 中明確記載：「立切結書人陳世周，自93年8月1日起受雇於 惠勝藥品股份有限公司擔任業務人員，本人切結任職期間誓 願遵從惠勝藥品股份有限公司之一切規定，不得有背信、侵 占惠勝藥品股份有限公司貨品或貨款之情形，亦不得有損害 惠勝藥品股份有限公司利益之行為。若本人任職期間將公司 貨品或公司出售至客戶之貨品，直接或間接流售至公司出貨 對象以外之其他客戶，視同本人對惠勝藥品股份有限公司有 詐欺、背信之不法所有意圖，本人願意任憑公司追究刑事不 法責任，並賠償公司金額22萬之違約金。...」等文字，堪 認被告應係告訴人公司之業務人員無訛。又被告雖辯稱告訴 人公司總經理廖大平多次在業務會議中公開說業務人員為各 地區經銷商老闆云云，惟證人張佑竹於本院審理時已明確詰 證稱：「（問：你剛剛說你在告訴人這家公司從業務員開始 做起，升為主管，被告也是與你同樣單位的業務員嗎？）是 。（問：你們公司對於業務員給付的部分，包括基本的薪水 及獎金，請問業務員一般基本薪水有多少？）我沒有各個業 務員的薪資資料，我的部分，之前我擔任業務員月薪大約是 五萬多至六萬多，底薪要看公司的薪資單，我只看總金額， 我們每個月的薪水都不一樣，獎金比較多，所以不會看底薪 的金額，但是確定有底薪這一項。（問：你們公司有為你們
保勞健保嗎？）有，每個業務員都有。」等語（見本院卷第 153頁背面），足見被告係於告訴人公司任職並以領底薪及 業務獎金為每月薪資之業務人員；蓋依一般經銷商之營運模 式，係告訴人公司於出貨時開立發票予經銷商（且因銷售之 貨品為藥品，故經銷商之資格需為有藥商登記證者），經銷 商於出資給客戶時，再自行開立發票予客戶，且告訴人公司 所付予經銷商價差利潤係稱為「佣金」，並非「薪資」，而 告訴人公司所付予經銷商之「佣金」，經銷商依法亦必須開 具佣金發票予告訴人公司收執，則被告倘係經銷商，自應為 具備藥商執照之資格，且能以自己公司名義對其所銷售之藥 品開立發票予客戶及就所收取之「佣金」開立發票予告訴人 公司，惟被告均未能就此舉證以實其說；況被告於偵查中亦 明白自承因所銷售者為藥品，需要醫療院所及合格藥師才能 進貨等情（見106偵10423卷第162頁），顯見被告確係明知 自己並不符合藥品「經銷商」之資格，況其於告訴人公司任 職期間係領有「底薪」之「薪資」而非「佣金」，則其主觀 上自亦無可能以「經銷商」自居；是縱告訴人公司總經理廖 大平多次在業務會議中公開說業務人員為各地區經銷商老闆 等語，亦不當然表示告訴人公司內之業務人員即為各地區之 「經銷商」，蓋公司高層人員於公開會議中為鼓舞員工士氣 ，常有勉勵話語，而酌其用意無非係勉勵與會而從事銷售業 務之業務人員，期許各該業務人員將自己視為「各地區經銷 商老闆」，而將公司業務視為自己之事業來打拼，應無可能 據此即讓與會之業務人員因而改變其「業務人員」之身份而 成為「經銷商」；況被告於105年6月15日偵查中曾具狀表示 ：「每月加油，油費發票93-105年2月期間，公司只發放 4000/月，但實際我業務加油均約12000/月，發票報回公司 ，也由公司會計將發票收齊報稅，可由公司每月報到稅捐處 的營業稅證明單證明...被告任職這數年來，每年繳交貨 款約800萬至1000萬不等，幾乎每年都是公司業務業績前幾 名...」等語（見106偵10423卷第53頁），且依卷附之「業 務會議簽到表」、「台中辦公室105年度開工紅包」、104年 11月至105年3月之「外勤業務出勤紀錄表」上（見本院卷第 118-124頁），均有被告之簽名，益徵被告就其至告訴人公 司任職以來，均係以「業務人員」身份任職，並配合告訴人 公司之一切從業規定，故被告辯稱與告訴人是經銷契約關係 ，並非屬實，而係臨訟杜撰，無足憑信。
七、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應 予依法論科。
叁、論罪科刑部分
一、查被告案發時係告訴人惠勝公司之業務人員，負責推銷告訴 人公司藥品、收受藥品貨款及辦理客戶退貨等業務，為從事 前開業務之人，其於如附表一、二、三所示之期間向客戶收 取貨款或藥品後，竟將之應繳回公司之款項挪為私用、將客 戶退貨之藥品擅自流售，或貪圖折扣優惠而自行囤貨，予以 侵占入己，核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占 罪。按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同 一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第 3295號判例要旨參照）。次按連續犯之規定廢除後，是否會 因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實 務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補 充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或 「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪 併罰之範圍，用以解決上述問題。亦即立法者並非認為刪除 連續犯之規定後，所有犯罪均須回歸數罪併罰處斷，部分犯 罪性質上會產生刑罰過重之不合理現象者，仍應藉由發展接 續犯之概念，認為僅構成單一之犯罪，倘一味拘泥於現存判
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