臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度訴字第847號
原 告 洪淑藍
蔡升鴻
蔡忠軒
蔡弼盛
共 同
訴訟代理人 嚴天琮律師
被 告 高雄市湖內區農會
法定代理人 蘇漢鐘
訴訟代理人 曾國芳
上當事人間請求確認連帶保證契約關係不存在等事件，經本院於
民國106年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告丙○○、丁○○與被告間於民國八十八年三月十二日所成立之連帶保證契約關係不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告甲○○、乙○○連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人蔡其祥與原告甲○○於民國69年3 月22日 結婚，2 人育有1 子即原告乙○○；嗣2 人於79年10月26日 離婚後，蔡其祥另與訴外人黃麗玲於81年10月10日結婚，婚 後育有2 子即原告丙○○、丁○○。而蔡其祥於87年10月29 日死亡，黃麗玲於88年3 月12日簽立借據（下稱系爭借據） ，向被告借貸金額為新臺幣（下同）4,700,000 元，並以原 告等4 人為連帶保證人（下稱系爭連帶保證契約）。惟借款 人黃麗玲、農會承辦人員即訴外人曾國方、另一連帶保證人 即訴外人蔡長（已歿）向甲○○謊稱系爭借據為遺產分割協 議書，要求甲○○簽名才能辦理繼承登記，故甲○○並未與 被告就連帶保證契約內容達成合意，其間之連帶保證契約並 未成立。另乙○○、丙○○簽立系爭連帶保證書時為限制行 為能力人，須經法定代理人之承認始生效力；丁○○當時則 為無行為能力人，應由法定代理人代為及代受意思表示。惟 簽立系爭連帶保證書時，乙○○、丙○○、丁○○僅以個人 名義列「連帶保證人」，旁無法定代理人之簽名，可見當時 法定代理人並未同意或承認。雖乙○○之母即甲○○為連帶 保證人，丙○○、丁○○之母即黃麗玲為借款人，而簽名於 系爭連帶保證書上，然並未以「連帶保證人兼法定代理人」 名義為之，無從解釋乙○○、丙○○、丁○○之法定代理人 有承認或代為簽立系爭連帶保證書之行為，故依民法第75條 、第79條規定，乙○○、丙○○、丁○○所為連帶保證法律
行為應屬無效。縱認乙○○、丙○○、丁○○簽立系爭連帶 保證書之行為已得法定代理人之允許或承認，然其等為此法 律行為無從獲得任何法律上利益，僅負擔鉅額債務，顯係對 其等不利益之行為，依民法第1088條第2 項規定，亦應為無 效。而被告前依系爭借款契約書之系爭連帶保證契約，向臺 灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請對甲○○、乙○○、 丙○○、丁○○核發支付命令，經該院於89年11月24日核發 89年度促字第57329 號支付命令（下稱系爭支付命令），被 告並持系爭支付命令向高雄地院對原告等人聲請強制執行， 經該院以債務人現查無財產可供執行，致未能執行，核發92 年度執字第25807 號債權憑證（下稱系爭債權憑證）終結在 案，然甲○○、黃麗玲均未有印象接獲系爭支付命令通知信 函，是單憑系爭支付命令所載原告等人之地址，尚不足認系 爭支付命令已合法送達於原告等人當時之住所。再者，乙○ ○、丙○○、丁○○分別為75年、81年、86年間出生，系爭 支付命令為89年間聲請，高雄地院於同年9 月5 日裁定核發 ，斯時乙○○、丙○○為限制行為能力人、丁○○為無行為 能力人，均無訴訟能力，惟系爭支付命令之聲請，被告係以 乙○○、丙○○、丁○○為獨立之債務人身分列載，並未列 載其法定代理人，高雄地院亦以之為獨立之訴訟能力人核發 支付命令，於法自有不合，且系爭支付命令係對未經合法代 理之乙○○、丙○○、丁○○核發並送達，自亦不生合法送 達之效力。則系爭支付命令既未合法送達，復於核發後3 個 月不能送達原告，被告亦未主張有經追認之情事，是於核發 3 個月後，即已失其效力。從而，被告係持無效之系爭支付 命令而取得系爭債權憑證，自難以系爭支付命令或債權憑證 對原告主張債權存在。而原告主張被告依系爭連帶保證契約 對原告之連帶保證債權不存在，惟被告否認之，則系爭連帶 保證債權是否存在自陷於不安狀態，且得以本件確認判決加 以除去，應認原告提起本件確認之訴有確認利益，爰請求確 認甲○○、乙○○、丙○○、丁○○與被告間於88年3 月12 日所成立之連帶保證契約關係不存在。又被告於92年間持系 爭債權憑證，向臺灣嘉義地方法院聲請扣押並收取甲○○於 台灣土地銀行民雄分行之存款2,007,402 元，係基於系爭連 帶保證契約，既系爭連帶保證契約不成立，被告收取上開款 項即無法律上原因，應返還予甲○○。甲○○爰依民法第17 9 條、第181 條但書規定，請求被告如數返還等語。並聲明 ：㈠確認原告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○與被告間於 88年3 月12日所成立之連帶保證契約關係不存在。㈡被告應 給付原告甲○○2,007,402 元，及自起訴狀繕本送達之翌日
起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
二、被告則以：本件借貸關係原係蔡其祥於83年間之擔保借款， 因蔡其祥於87年間死亡，其親屬與伊協議進行借新還舊，於 88年3 月11日以黃麗玲為借款人，蔡長、甲○○、乙○○、 丙○○、丁○○為連帶保證人另行訂立借款契約，並以湖內 區圍子內段3929地號土地重新設定最高限額抵押權，後因債 務人未按期清償借款，伊以上開6 人為債務人向高雄地院聲 請核發系爭支付命令確定，取得執行名義後多次向債務人聲 請強制執行，故伊於92年間係基於強制執行程序合法扣取甲 ○○之存款2,007,402 元，並非無法律上之原因，甲○○對 此有異議僅得依強制執行法第14條第1 項提起債務人異議之 訴以資救濟，其否認系爭連帶保證契約並請求返還不當得利 洵屬無據。況系爭文件清楚載明「抵押借款契約書」等字樣 ，甲○○除借據外，尚有簽立切結書、親屬會議決議書等相 關文件，甲○○既非不識字，誤認借款契約為遺產分割協議 書顯不合常理，甲○○之主張為無理由。另乙○○未成年前 之法定代理人為甲○○，丙○○、丁○○未成年前之法定代 理人為黃麗玲，兩者亦為系爭借貸契約之債務人，並於親屬 會議決議書同意以其繼承自父親蔡其祥之不動產設定抵押權 借款確為該未成年者之利益所為，該借款亦用於長年撫育未 成年子女所需，故乙○○、丙○○、丁○○之保證行為已得 其等法定代理人之允許，伊對原告等人聲請核發支付命令時 ，亦經合法送達法定代理人而生確定之效力。退步而言，乙 ○○、丙○○成年後，伊多次委由訴外人九鼎資產管理股份 有限公司寄發催告函或聲請強制執行催討債務，原告等人確 實收到催告函及法院扣押命令等通知，卻從未就該保證債務 聲明異議或予以否定，縱認未成年時之法定代理人允許無效 ，該保證債務亦已因乙○○、丙○○、丁○○成年後本人之 事後承認而生效等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項如下：
㈠系爭借款契約書上連帶保證人欄位確有原告甲○○、乙○○ 、丙○○、丁○○之名字。
㈡被告前依系爭借款契約書之系爭連帶保證契約，向高雄地院 聲請對甲○○、乙○○、丙○○、丁○○核發支付命令，經 該院於89年11月24日核發89年度促字第57329 號支付命令確 定，被告並持系爭支付命令向高雄地院對原告等人聲請強制 執行，經該院以債務人現查無財產可供執行，致未能執行， 核發92年度執字第25807 號債權憑證終結在案。 ㈢被告於92年間持系爭債權憑證，向臺灣嘉義地方法院聲請扣 押並收取甲○○於台灣土地銀行民雄分行之存款2,007,402
元。
四、本件爭點：
㈠乙○○、丙○○、丁○○部分：
⒈系爭支付命令對乙○○、丙○○、丁○○是否不生效力？ ⒉乙○○、丙○○、丁○○請求確認其等與被告間之系爭連 帶保證契約關係不存在，有無理由？
㈡甲○○部分：
⒈系爭支付命令對甲○○是否不生效力？
⒉甲○○請求確認其與被告間之系爭連帶保證契約關係不存 在，有無確認利益？
⒊甲○○依不當得利之法律關係請求被告返還2,007,402 元 ，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠乙○○、丙○○、丁○○部分：
⒈系爭支付命令對乙○○、丙○○、丁○○是否不生效力？ ①按對於未經合法代理之無訴訟能力人所為之訴訟行為（ 包括送達），未經取得能力之本人、取得法定代理權之 人、法定代理人追認，應屬無效，此觀之民事訴訟法第 418 條規定自明。又發支付命令後，三個月內不能送達 於債務人者，其命令失其效力，同法第515 條第1 項亦 定有明文。
②本件乙○○係75年5 月24日出生，丙○○係81年12月16 日出生，丁○○係86年8 月7 出生，有戶籍資料在卷可 按（見本院卷第9 、10、12頁），則其等於89年9 月5 日系爭支付命令核發時，均無訴訟能力，依上說明，就 該支付命令對其等未經合法代理所為之訴訟行為，經取 得能力之本人、取得法定代理權之人、法定代理人追認 前，應屬無效。查系爭支付命令所列債務人，就乙○○ 、丙○○、丁○○部分均無法定代理人之記載（見本院 106 年度審訴字第784 號卷【下稱審訴卷】第37頁）， 可見高雄地院當時係對未經合法代理之乙○○、丙○○ 、丁○○核發及送達系爭支付命令，顯不合法。又系爭 支付命令既未合法送達乙○○、丙○○、丁○○，被告 亦未主張有經追認之情事，是於核發逾3 個月後，此部 分支付命令即已失其效力。從而，被告對乙○○、丙○ ○、丁○○係持無效之支付命令而取得系爭債權憑證， 自難以系爭支付命令或債權憑證對乙○○、丙○○、丁 ○○主張債權存在。
⒉乙○○、丙○○、丁○○請求確認其等與被告間之系爭連 帶保證契約關係不存在，有無理由？
①乙○○、丙○○、丁○○於系爭連帶保證契約訂立時（ 88年3 月11日），雖均尚未成年，分別為12歲、6 歲、 1 歲，然乙○○之法定代理人為甲○○，丙○○、丁○ ○之法定代理人為黃麗玲，為兩造所不爭，而觀之系爭 借據上，連帶保證人欄簽有甲○○、乙○○、丙○○、 丁○○之姓名，黃麗玲則於借款人欄簽名，此有借據影 本在卷可憑（見審訴卷第11頁），可見乙○○、丙○○ 、丁○○之法定代理人於簽立系爭借據時在場，足認乙 ○○簽立系爭連帶保證契約，係經其法定代理人甲○○ 之允許及同意，且丙○○、丁○○亦由其等法定代理人 黃麗玲代理訂立系爭連帶保證契約甚明。是系爭借據之 連帶保證人欄，固於乙○○、丙○○、丁○○之姓名旁 ，並無甲○○、黃麗玲以法定代理人之名義簽名，亦不 影響甲○○允許及同意乙○○簽立系爭連帶保證契約， 及黃麗玲代理丙○○、丁○○訂立系爭連帶保證契約之 事實，是乙○○、丙○○、丁○○抗辯系爭連帶保證契 約未得其等法定代理人之允許或承認而無效云云，並不 可採。
②按父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權 ，但非為子女之利益，不得處分之，民法第1088條第2 項定有明文。準此，父母非為子女之利益而以未成年子 女之名義為保證等財產上之法律行為，使子女僅負擔法 律上之義務，並未享有相當之法律上權利，不能對其子 女發生效力。又父母以法定代理人身分承認未成年子女 處分其特有財產之行為，基於未成年子女利益優先保護 原則，為免脫法，仍應受民法第1088條第2 項但書規定 之限制，倘非為未成年子女之利益，應類推適用無權代 理規定，認為效力未定，應至未成年子女成年承認後， 對該未成年子女始生效力。而此所謂承認，乃債務人向 債權人表示認識其債權存在之觀念通知。查甲○○、黃 麗玲所同意或代理訂立之系爭連帶保證契約，有使乙○ ○、丙○○、丁○○負擔法律上之義務，且未享有相當 之法律上權利，縱使經其等法定代理人同意、代理或親 屬會議同意，該同意權、代理權之行使仍不利於乙○○ 、丙○○、丁○○，依前揭法律規定保護未成年人之立 法意旨，對當時為無行為能力人之丙○○、丁○○不生 效力，對當時為限制行為能力人之乙○○則於其成年前 效力未定。
③承上，乙○○簽立系爭連帶保證契約書時，為限制行為 能力人，其所為意思表示固屬效力未定，惟查，乙○○
於95年5 月24日成年，而被告辯稱伊多次委由九鼎資產 管理股份有限公司寄發催告函或聲請強制執行催討債務 ，乙○○確實收到催告函及法院扣押命令等通知，卻從 未就該保證債務聲明異議或予以否定，乙○○已事後承 認系爭連帶保證契約等語，業據提出九鼎資產管理股份 有限公司102 年3 月22日通知函、回執、臺灣高雄地方 法院102 年4 月12日執行命令等影本在卷為證（見審訴 卷第43頁、第46頁、第50～51頁），可見乙○○於成年 後，對於被告依據系爭連帶保證契約向其請求，甚至強 制執行，均未曾反對或聲明異議，是認乙○○對系爭連 帶保證契約已為承認之默示意思表示，則其於本件訴訟 再為否認，即無足取。
④綜上，系爭支付命令並未合法送達乙○○、丙○○、丁 ○○之法定代理人甲○○、黃麗玲，對其等自不生效力 。又乙○○、丙○○、丁○○所為系爭連帶保證行為， 乃屬未獲對價、單純負擔保證責任之債權行為，對其等 顯屬不利，是對當時為無行為能力人之丙○○、丁○○ 不生效力，對當時為限制行為能力人之乙○○則於其成 年前效力未定，惟乙○○成年後已默示承認其所為系爭 連帶保證契約。故此，丙○○、丁○○請求確認其等與 被告間之系爭連帶保證契約法律關係不存在，即有理由 。至乙○○請求確認其與被告間之系爭連帶保證契約法 律關係不存在，則屬無據。
㈡甲○○部分：
⒈系爭支付命令對甲○○是否不生效力？
查被告前依系爭連帶保證契約，向高雄地院聲請對甲○○ 核發支付命令，經該院核發系爭支付命令，送達甲○○之 戶籍地即高雄市○○區○○街00號6 樓之2 ，且依高雄地 院核發之系爭支付命令確定書所載，系爭支付命令於89年 11月24日確定，此為兩造所不爭執，並有甲○○之戶籍資 料附卷可憑（見本院卷第11頁），可信為真。而系爭支付 命令向甲○○之戶籍地送達，且臺灣嘉義地方法院92年4 月23日嘉院興民簡字第3500號執行命令（見審訴卷第15頁 ）、依系爭債權憑證所載歷次執行程序（見審訴卷第40頁 ），亦均向其上址送達，未見甲○○爭執各該送達之效力 ，可資佐參。甲○○指摘系爭支付命令對其之送達不合法 ，惟未舉證證明，又未經被告同意，自無從於撤銷其於本 院就系爭支付命令已確定之自認（見本院卷第15頁）。足 認系爭支付命令業經合法送達甲○○，並於89年11月24日 確定。
⒉甲○○請求確認其與被告間之系爭連帶保證契約關係不存 在，有無確認利益？
①按「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者 ，支付命令與確定判決有同一之效力。前項支付命令有 第496 條第1 項之情形者，得提起再審之訴，並以原支 付命令之聲請，視為起訴」，104 年7 月1 日公布施行 前之民事訴訟法第521 條定有明文。次按「支付命令於 民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6 項公告施 行前確定者，債務人仍得依修正前民事訴訟法第521 條 第2 項規定提起再審之訴」、「前項情形，債務人有債 權人於督促程序所提出之證物係偽造或變造之情形，或 債務人提出可受較有利益裁判之證物者，仍得向支付命 令管轄法院提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視 為起訴」、「前項再審之訴應於民事訴訟法督促程序編 依本施行法第12條第6 項公告施行後2 年內為之，不受 民事訴訟法第500 條之限制。本施行法公告施行起至無 行為能力人或限制行為能力人成年後2 年內均得為之」 ，104 年7 月1 日公布施行之民事訴訟法施行法第4 條 之4 第2 項、第3 項、第4 項亦分別定有明文。查本件 被告前依系爭借款契約書之系爭連帶保證契約，向高雄 地院聲請對甲○○核發支付命令，經該院於89年9 月5 日核發系爭支付命令及89年11月24日確定證明書，被告 並持系爭支付命令向高雄地院對甲○○聲請強制執行， 經該院以債務人現查無財產可供執行，致未能執行，核 發系爭債權憑證終結在案等情，有系爭支付命令、確定 證明書及債權憑證附卷可稽（下稱系爭執行名義，見審 訴卷第37至第41頁），足見系爭支付命令就甲○○部分 係於民事訴訟法督促程序編依同法施行法第12條第6 項 公告施行（即104 年7 月1 日）前確定者。
②次按確認之訴所謂即受確認判決之法律上利益，係指法 律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位 有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決 將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其 不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。而 依修正前民事訴訟法第521 條第1 項規定，系爭支付命 令與確定判決有同一之效力，則甲○○除有合法之再審 事由，經再審法院廢棄系爭支付命令，或依強制執行法 第14條第1 項所定事由，合法提起債務人異議之訴，經 法院除去系爭執行名義之執行力外，顯無法藉由本件確 認之訴，逕予除去系爭執行名義之執行效力。準此可知
，甲○○縱經本院判決確認，亦不能除去其不安之狀態 ，即難認其有受確認判決之法律上利益，足徵其無請求 確認系爭連帶保證契約不存在之法律上利益甚明。 ③又按訴權應具備之要件，除形式上應具備訴訟成立要件 ，另實質上則應有權利保護要件；又確認之訴，不問原 告請求確認之標的，究為法律關係或其基礎事實之存否 ，抑或證書之真偽，均需原告有即受確認判決之法律上 利益，始能認為有權利保護之必要。如前所陳，甲○○ 提起本件確認之訴，並無即受確認判決之法律上利益， 核屬無權利保護之必要，依法應予駁回。準此，本件關 於甲○○與被告間之系爭連帶保證契約關係是否不存在 之爭點，本院即無再予審究之必要，併此敘明。從而， 甲○○請求確認其與被告間於88年3 月12日所成立之連 帶保證契約關係不存在，即屬不應准許。
⒊甲○○依不當得利之法律關係請求被告返還2,007,402 元 ，有無理由？
按「債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢 之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄， 縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決 提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益， 自無不當得利可言」，有最高法院69年臺上字第1142號判 例可資參照。查被告於92年間持系爭債權憑證，向臺灣嘉 義地方法院聲請扣押並收取甲○○於台灣土地銀行民雄分 行之存款2,007,402 元，為兩造所不爭執，已如前述，堪 認為事實。則被告係本於確定之系爭支付命令對於甲○○ 為強制執行而受金錢之支付者，而該確定之系爭支付命令 並未經廢棄，被告自非無法律之原因而受利益，自無不當 得利可言。從而，甲○○依民法第179 條不當得利法律關 係，請求被告返還不當得利2,007,402 元，及自起訴狀送 達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，自屬 無據，不應准許。
六、綜上所述，丙○○、丁○○請求確認其等與被告間於88年3 月12日所成立之連帶保證契約法律關係不存在，為有理由， 應予准許。至乙○○、甲○○請求確認其等與被告間於88年 3 月12日所成立之連帶保證契約法律關係不存在，甲○○並 依不當得利之法律關係，請求被告給付2,007,402 元本息， 則均不應准許，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項但 書、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
民事第二庭法 官 郭佳瑛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 楊淳如