臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度訴字第195號
原 告 裕融企業股份有限公司
法定代理人 陳國榮
訴訟代理人 季佩芃律師
複代理人 楊承翰律師
被 告 張秀蘭
林素珍
訴訟代理人 許芳瑞律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國106年
11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告張秀蘭經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告張秀蘭於民國102年7月間向原告借款新臺幣 （下同）72萬元，惟嗣後被告張秀蘭未依約還款，尚積欠45 萬7,720元，及自104年1月28日起至清償日止，按週年利率 百分之20計算之利息。查原告欲就被告張秀蘭所有坐落高雄 市○○區○○段0000000地號及536地號土地（權利範圍均為 全部，下合稱系爭土地）聲請強制執行時，發現被告張秀蘭 竟於103年5月8日（103年5月9日登記）以系爭土地設定擔保 金額為150萬元之抵押權登記予被告林素珍（下稱系爭抵押 權），然被告林素珍對被告張秀蘭並無150萬元之債權（下 稱系爭債權）存在，而系爭抵押權所擔保之系爭債權既不存 在，抵押人即被告張秀蘭自得請求抵押權人即被告林素珍塗 銷系爭抵押權設定登記，然被告張秀蘭怠於行使其權利，原 告為保全債權自得依民法第242條規定，代位被告張秀蘭請 求塗銷系爭抵押權設定登記。為此，爰依前揭法律規定，提 起本件訴訟，並聲明：（一）確認被告林素珍對被告張秀蘭 就系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在。（ 二）被告林素珍應將高雄市旗山地政事務所於103年5月9日 就系爭土地所設定之系爭抵押權登記予以塗銷。三、被告林素珍則以：被告張秀蘭原在址設台南市○區○○路○ 段00巷00號開設○○美食自助餐，因資金需要，而於103年3 月間起至同年5月7日止陸續向伊調借現款，共向伊借款150 萬元，為擔保系爭債權，被告張秀蘭始於103年5月8日將其 所有系爭土地設定系爭抵押權予伊，此外，被告張秀蘭於伊
交付現款時曾分別交付支票予伊，惟於各該支票之發票日屆 至前，另開立新支票予伊，以換回原本開立之支票，直至被 告張秀蘭所簽發發票日依序為103年11月30日、12月30日、 104年1月15日之面額21萬2,150元、50萬元、50萬元及45萬 元之支票4紙於103年12月1日、104年12月24日屆期經提示均 因存款不足而遭退票為止，是系爭抵押權所擔保之系爭債權 確係存在，又原告尚有擔保品可供擔保其債權，債務人即被 告張秀蘭尚非陷於無資力或資力不足之狀態，是原告代位被 告張秀蘭請求塗銷系爭抵押權亦無理由等語置辯。並聲明： 原告之訴駁回。
四、被告張秀蘭經通知後，迄未提出書狀作任何之說明或陳述。五、兩造不爭執事項：
（一）被告張秀蘭於102年7月間向原告借款72萬元，迄今尚積欠 45萬7,720元，及自104年1月28日至清償日止，按週年利 率百分之20計算之利息未清償。
（二）被告張秀蘭於103年5月8日以其所有之系爭房地設定擔保 借款債權金額為150萬元之系爭抵押權予被告林素珍。（三）被告張秀蘭曾開立發票日期為103年11月30日，票面金額 21萬2,150元整；發票日期為103年11月30日，票面金額50 萬元；發票日期為103年12月30日，票面金額50萬元；發 票日期為104年11月15日，票面金額45萬元之支票4紙予被 告林素珍收受，並均經被告林素珍提示後退票。六、爭執事項：
（一）原告提起本件訴訟有無確認利益？
（二）系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在？（三）原告可否代位被告張秀蘭請求被告林素珍塗銷系爭抵押權 之設定登記？
七、本院之判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。而民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利 益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地 位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決 除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具 備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其 所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法 院42年台上字第1031號判例要旨可資參照）。原告主張被 告間無債權債務關係存在，而系爭抵押權所擔保系爭債權 既不存在，抵押人即被告張秀蘭自得請求抵押權人即被告 林素珍塗銷系爭抵押權設定登記等情，為被告林素珍所否
認，則就系爭抵押權及其擔保之系爭債權是否真實存在即 屬未明。又系爭土地上是否存有系爭抵押權攸關原告得否 就系爭土地聲請強制執行而受償債權，而致原告私法上地 位有受侵害之危險，此危險並得以確認被告間之債權及抵 押權存在與否之判決除去之，是揆諸前開判例意旨，原告 自有提起本件確認之訴之法律上利益，合先敘明。（二）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
1.按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任；當事人主張有金錢借貸關係存 在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸 意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院42年台上字第 170號判例、81年度台上字第2372號裁判要旨參照）。次 按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若 一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主 張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為 舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公 平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範 之具體展現（最高法院102年度台上字第297號民事裁判要 旨參照）。
2.被告林素珍辯以被告張秀蘭係自103年3月間起至同年5月 7日止陸續向伊借款150萬元，並分別開立支票為憑，又為 擔保系爭債權，而設定系爭抵押權，後又以另開立之新支 票換取前已到期之支票等語，業據被告林素珍提出合作金 庫南興支庫0000000000000帳號帳戶之歷史交易明細查詢 結果（見本院卷第117-4至117-5頁），證明其分別自上開 帳戶於103年3月11日提領40萬元、於103年4月9日提領20 萬、於103年4月25日提領49萬元、於103年5月5日提領20 萬元、於103年5月7日提領35萬元。又證人陳○○到庭證 稱：被告張秀蘭及被告林素珍兩人我都認識，兩人間應該 沒有親戚關係，我是因為到被告林素珍店裡買中藥認識被 告林素珍，而被告張秀蘭則是因為開自助餐，被告林素珍 說被告張秀蘭店裡菜很不錯，帶我去吃，我才認識被告張 秀蘭。有一天中午我和被告林素珍到被告張秀蘭店裡吃飯 ，用餐時我有聽到被告張秀蘭過來跟被告林素珍借150萬 ，後來有一次我去被告林素珍店裡，被告林素珍的先生叫 被告林素珍帶我去被告張秀蘭店裡吃飯，被告林素珍在車 上有給我看一疊用報紙包著的錢，後來到被告張秀蘭店裡 點完菜之後，被告林素珍拿出那疊用報紙裝著的錢，跟被 告張秀蘭說這是要借你的50萬，被告張秀蘭點了一下，有 5捆，就拿進去店的櫃臺裡面等語（見本院卷第142-143頁
）。原告雖質疑證人陳○○證詞之真實性，然證人陳○○ 與被告林素珍並無親戚關係，僅因商場上之交易往來而認 識，要無甘冒偽證罪之風險而為虛偽陳述之理，且原告又 未提出任何事證足證證人之證言有何矛盾或不實之處，是 證人陳○○上開證述，應堪採信。佐以被告張秀蘭曾開立 發票日期為103年11月30日，票面金額21萬2,150元整；發 票日期為103年11月30日，票面金額50萬元；發票日期為 103年12月30日，票面金額50萬元；發票日期為104年11月 15日，票面金額45萬元之支票4紙予被告林素珍收受，並 均經被告林素珍提示後退票等情，有支票及退票理由單各 4紙為證（見本院卷第74-77頁），如被告張秀蘭與被告林 素珍間無任何債務存在，被告張秀蘭應無開立支票予被告 林素珍收受並任由被告林素珍提示之理，況被告林素珍嗣 於支票到期日後亦將支票提示，並因存款不足而退票，更 足認被告林素珍與被告張秀蘭間並無捏造債務存在之情事 。從而，被告林素珍辯稱其與被告張秀蘭間有金錢借貸關 係存在等語，尚非無據。
3.再參以被告張秀蘭於103年5月8日以其所有之系爭房地設 定擔保借款債權金額為150萬元之系爭抵押權予被告林素 珍等情，為兩造所不爭執，並有抵押權設定登記申請書在 卷可參（見本院卷第16-17頁），而依被告林素珍主張之 最後一筆借款時間為103年5月7日，則被告林素珍於次日 （即103年5月8日）要求被告張秀蘭提供系爭土地設定系 爭抵押權以擔保先前借款共計150萬元之債權，亦與一般 借貸常情相符。又被告張秀蘭就積欠原告之債務，迄至10 4年2月止尚穩定繳納本息一節，有原告所提出之還款明細 可查（見本院卷第136頁），足見被告張秀蘭於103年5月 間為被告林素珍設定系爭抵押權時，尚無無法清償原告債 務之情況，是被告張秀蘭於當時應無以其所有之系爭土地 為他人設定高額抵押權以躲避對原告債務之必要，且證人 陳○○亦證述被告林素珍與被告張秀蘭無親屬關係（見本 院卷第142頁），則被告張秀蘭如非確有積欠被告林素珍 150萬元債務，應無無端為被告林素珍設定150萬元抵押權 之理。
4.原告雖主張本件抵押權設定契約書上所記載擔保債權種類 及範圍為擔保債務人對於抵押權人於103年5月8日所立金 錢借貸契約產生之債務，而被告林素珍亦坦承於103年5月 8日當日對被告張秀蘭並無借款債權產生，依臺灣高等法 院103年度重上字第872號判決之見解，自應認系爭抵押權 所擔保之債權不存在云云。然查上開臺灣高等法院103年
度重上字第872號判決之案例事實與本案截然不同，上開 判決認定之重點係抵押人與抵押權人間無借貸關係存在， 而非於特定日期無借貸關係存在，況被告林素珍與被告張 秀蘭之借貸期間為103年3月間至同年5月7日，於103年5月 8日係就被告張秀蘭積欠被告林素珍之全部債務彙整為150 萬元之債務後再為設定系爭抵押權，已如前述，則原告比 附上開判決，自有未洽，要無足採。
5.綜上，原告雖主張被告間無系爭債權存在，但被告林素珍 已就其主張與被告張秀蘭間有系爭債權存在之事實提出帳 戶資料、支票及退票理由單等為適當之證明，並經證人陳 相路到庭證述明確，而原告就此並未能再提出相當之反證 ，自難認其主張為有理由，從而被告林素珍辯以其與被告 張秀蘭間因有系爭債權存在，而設定系爭抵押權以為擔保 等語，自屬可採。
（三）原告得否代位請求被告張秀蘭塗銷系爭抵押權設定登記？ 被告林素珍對被告張秀蘭既有系爭債權存在，而設定系爭 抵押權以為擔保，則原告自不得依據代位法律關係請求被 告林素珍塗銷系爭抵押權設定登記。
八、綜上所述，原告依民法第242條、第767條中段規定，請求確 認被告間就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並請求被 告林素珍塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。九、兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影響判決結果， 爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
民事第二庭審判長法 官 陳嘉惠
法 官 李姝蒓
法 官 吳保任
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
書記官 黃淑菁
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