臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度訴字第940號
原 告 周正雨
陳天祥
陳驛全（原名陳旭欽）
陳義壹
陳世杰
陳世震
陳彥旭
陳文讚
陳泰文
陳泰川
陳俊吉
陳天生
陳天輝
陳天明
顏陳瓊華
陳瓊娥
陳瓊雲
陳清義
陳蔡自
陳俊良
陳俊佑
陳天民
陳天祐
吳月里
謝惠芳
陳瑞麟
陳璿宇
陳瑞華
陳瑞吟
闕陳瑞玲
上 一 人
法定代理人 闕清泉
共 同
訴訟代理人 李茂增律師
張睿方律師
陳安安律師
原 告 陳瑞瑩
陳瑞蘋
被 告 嚴偉忠
兼 上一人
訴訟代理人 嚴宣淨
被 告 湯運英
鄭健賜
上 一 人
訴訟代理人 鄭凱文
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國106 年11月30日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告嚴宣淨、湯運英、嚴偉忠應共同拆除坐落高雄市○○區 ○○段○○段0 ○0 地號土地上如附圖編號A1-1、A1-2、A2 -1、A2-2、A3、A4、A5、A6、A7所示之地上物，並將前開占 用之7 地號土地騰空返還如附表一所示原告，及將前開占用 之8 地號土地騰空返還如附表二編號1 至22所示原告及其他 共有人。
二、被告鄭健賜應拆除坐落高雄市○○區○○段○○段00地號土 地上如附圖編號D4所示地上物，並將前開10地號土地上如附 圖編號D1所示土地、高雄市○○區○○段○○段0 地號土地 上如附圖編號D2所示土地騰空返還如附表三編號1 至19所示 原告及其他共有人；及將高雄市○○區○○段○○段0 地號 土地上如附圖編號D3所示土地騰空返還如附表二編號1 至22 所示原告及其他共有人。
三、被告嚴宣淨、湯運英、嚴偉忠應連帶給付如附表一「起訴前 之不當得利」欄、如附表二「起訴前之不當得利B 」欄所示 金額，及均自民國一百零六年九月二十八日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息予如附表一、附表二所示各 原告。並應於繼承被繼承人嚴德君之遺產範圍內連帶給付如 附表二「起訴前之不當得利A 」欄所示金額，及自民國一百 零六年九月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息予如附表二所示各原告。
四、被告嚴宣淨、湯運英、嚴偉忠應自民國一百零六年九月二十 八日起至拆除第一項所示地上物並騰空返還第一項所示土地 之日止，按月連帶給付如附表一、附表二「按月給付之不當 得利」欄所示金額予如附表一、附表二所示各原告。五、被告鄭健賜應給付如附表三「起訴前之不當得利」欄所示金 額，及自民國一百零五年四月七日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息予該附表所示各原告。
六、被告鄭健賜應自民國一百零五年四月七日起至拆除第二項所 示地上物並騰空返還第二項所示土地之日止，按月給付如附 表三「按月給付之不當得利」欄所示金額予該附表所示各原
告。
七、原告其餘之訴駁回。
八、訴訟費用由被告嚴宣淨、湯運英、嚴偉忠連帶負擔十分之一 ，被告鄭健賜負擔十分之九。
九、本判決第一項關於前開7 地號土地部分，於如附表一所示原 告以新臺幣伍拾陸萬伍仟元為被告嚴宣淨、湯運英、嚴偉忠 供擔保後，得假執行。但被告嚴宣淨、湯運英、嚴偉忠以新 臺幣壹佰陸拾玖萬肆仟元為附表一所示原告預供擔保，得免 為假執行。
十、本判決第一項關於前開8 地號土地部分，於如附表二編號1 至22所示原告以新臺幣肆拾參萬伍仟元為被告嚴宣淨、湯運 英、嚴偉忠供擔保後，得假執行。但被告嚴宣淨、湯運英、 嚴偉忠以新臺幣壹佰參拾萬肆仟元為附表二編號1 至22所示 原告預供擔保，得免為假執行。
、本判決第二項關於前開8 地號土地部分，於如附表二編號1 至22所示原告以新臺幣肆拾萬伍仟元為被告鄭健賜供擔保後 ，得假執行。但被告鄭健賜以新臺幣壹佰貳拾壹萬伍仟元為 附表二編號1 至22所示原告預供擔保，得免為假執行。、本判決第二項關於前開9 地號土地部分，於如附表三編號1 至19所示原告以新臺幣柒拾貳萬玖仟元為被告鄭健賜供擔保 後，得假執行。但被告鄭健賜以新臺幣貳佰壹拾捌萬柒仟元 為附表三編號1 至19所示原告預供擔保，得免為假執行。、本判決第二項關於前開10地號土地部分，於如附表三編號1 至19所示原告以新臺幣捌佰伍拾萬零伍佰元為被告鄭健賜供 擔保後，得假執行。但被告鄭健賜以新臺幣貳仟伍佰伍拾萬 壹仟伍佰元為附表三編號1 至19所示原告預供擔保，得免為 假執行。
、本判決第三項於如附表一所示原告分別以該附表「起訴前之 不當得利」欄所示金額三分之一，及如附表二所示原告以該 附表「起訴前之不當得利A 」、「起訴前之不當得利B 」欄 所示金額之三分之一為被告嚴宣淨、湯運英、嚴偉忠供擔保 後，得假執行。但被告嚴宣淨、湯運英、嚴偉忠以各該附表 「起訴前之不當得利」、「起訴前之不當得利A 」、「起訴 前之不當得利B 」欄所示金額分別為附表一、附表二所示各 原告預供擔保，得免為假執行。
、本判決第四項於如附表一、附表二所示各原告分別以各該附 表「按月給付之不當得利」欄所示金額已到期部分金額之三 分之一為被告嚴宣淨、湯運英、嚴偉忠供擔保後，就已到期 部分得假執行。但被告嚴宣淨、湯運英、嚴偉忠以各該附表 「按月給付之不當得利」欄所示金額已到期之總金額分別為
附表一、附表二所示各原告供擔保後，得免為假執行。、本判決第五項於如附表三所示各原告分別以該附表「起訴前 之不當得利」欄所示金額之三分之一為被告鄭健賜供擔保後 ，得假執行。但被告鄭健賜分別以該附表「起訴前之不當得 利」欄所示金額為附表三所示各原告預供擔保，得免為假執 行。
、本判決第六項於如附表三所示各原告分別以該附表「按月給 付之不當得利」欄所示金額已到期部分金額之三分之一為被 告鄭健賜供擔保後，就已到期部分得假執行。但被告鄭健賜 分別以該附表「按月給付之不當得利」欄所示金額已到期之 總金額為附表三所示各原告供擔保後，得免為假執行。、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外 ，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第3 項定有明 文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所 有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利 益為之，為民法第821 條所明定。該規定依同法第828 條第 2 項規定於公同共有準用之，且依同法第831 條規定，該規 定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準 用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益 對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公 同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意， 或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請 求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請 求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴 ，當事人之適格始無欠缺。而公同共有債權人起訴請求債務 人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共 有債權之請求，尚無民法第821 條規定之適用，而應依同法 第831 條準用第828 條第3 項規定，除法律另有規定外，須 得其他共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其 當事人之適格始無欠缺，最高法院100 年度台上字第1723號 、104 年度台上字第481 號判決意旨參照）。本件如附表二 編號17至22、附表三編號14至19所示原告，依不當得利之法 律關係，請求被告給付無權占用土地相當於租金之利益，惟 其等係與陳瑞瑩、陳瑞蘋公同共有高雄市○○區○○段○○ 段0 ○00地號土地（應有部分6/150 ），依前揭說明及規定 ，應以公同共有人全體為原告，原告依民事訴訟法第56條之 1 第1 項規定，聲請本院裁定追加陳瑞瑩、陳瑞蘋為原告，
經本院通知其等表示意見，其等同意追加為原告，有同意書 在卷可稽（見本院卷二第173 、174 頁），故應將其等列為 原告。
二、本件原告陳瑞瑩、陳瑞蘋、被告鄭健賜未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依對造之聲 請，由其等一造辯論而為判決。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項 第2 款定有明文。本件原告起訴請求被告拆除地上物返還土 地，並給付相當於租金之利益，經本院囑託地政機關實施測 量，變更聲明為如後述「原告主張」欄之聲明所示，其主張 之基礎事實同一，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段○○段0 ○0 ○0 ○00 地號（以下合稱系爭土地，分別稱系爭7 、8 、9 、10地號 土地）分別為如附表一至三所示原告及其他共有人所有，應 有部分如附表一至三所示。被告嚴宣淨、湯運英、嚴偉忠（ 下稱嚴宣淨等三人）之被繼承人嚴德君未經土地所有人同意 ，無權占用系爭7 、8 地號土地，占用之面積及位置如附圖 編號A1-1、A1-2、A2-1、A2-2、A3、A4、A5、A6、A7所示； 被告鄭健賜亦未經土地所有人同意，無權占用系爭8 、9 、 10地號土地，於如附圖編號D1、D2、D3所示位置種植香蕉樹 ，於編號D4所示位置搭建鐵皮屋（占用面積如附圖所示）， 致土地所有人無法正常使用土地，受有相當於土地租金之損 害。原告自得請求被告拆除地上物返還土地，並依侵權行為 及不當得利之法律關係，以系爭土地占用面積、申報地價及 年息10% 計算相當於租金之不當得利，請求擇一判決命被告 嚴宣淨等三人應就如附圖編號A1-1、A1-2、A2-1、A2-2、A3 、A4、A5、A6所示部分，給付起訴前5 年及自追加被告暨準 備狀繕本送達最後一位被告翌日起（即106 年9 月28日）至 騰空返還土地之日止，按月給付如附表一、附表二「原告主 張之不當得利金額」欄所示金額，被告鄭健賜應就如附圖編 號D4所示部分，給付起訴前5 年及自起訴狀繕本送達翌日起 （即105 年4 月7 日）至騰空返還土地之日止，按月給付如 附表三「原告主張之不當得利金額」欄所示金額。為此，爰 依民法第767 條、第821 條、第828 條之規定及不當得利、 侵權行為之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告 嚴宣淨等三人應共同拆除坐落系爭7 、8 地號土地如附圖編 號A1-1、A1-2、A2-1、A2-2、A3、A4、A5、A6、A7所示地上 物，並將前開占用之7 地號土地騰空返還如附表一所示原告
，及將前開占用之8 地號土地騰空返還如附表二編號1 至22 所示原告及其他共有人；㈡被告鄭健賜應拆除坐落系爭10地 號土地上如附圖編號D4所示地上物，並將前開10地號土地上 如附圖編號D1所示土地、系爭9 地號土地上如附圖編號D2所 示土地騰空返還如附表三編號1 至19所示原告及其他共有人 ；及將系爭8 地號土地上如附圖編號D3所示土地騰空返還如 附表二編號1 至22所示原告及其他共有人；㈢被告嚴宣淨等 三人應連帶給付如附表一、附表二「原告主張之不當得利金 額」欄所示「起訴前5 年」金額，及自民國106 年9 月28日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息予如附表一、附表 二所示各原告，暨自106 年9 月28日起至拆除第一項所示地 上物並將第一項所示土地騰空返還之日止，按月連帶給付如 附表一、二「原告主張之不當得利金額」欄所示「106 年9 月28日起每月」之金額予各原告；㈣被告鄭健賜應給付如附 表三「原告主張之不當得利金額」欄所示「起訴前5 年」金 額，及自105 年4 月7 日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息予如附表三所示各原告，暨自105 年4 月7 日起至拆 除第一項所示地上物並將第一項所示土地騰空返還之日止， 按月給付如附表三「原告主張之不當得利金額」欄所示「10 5 年4 月7 日起每月」之金額予各原告；㈤願供擔保，請准 宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠被告嚴宣淨、嚴偉忠則以：系爭7 、8 地號土地之地上物， 為其父親嚴德君所搭建，門牌號碼7-5 號房屋則係嚴德君於 78年間向他人購買，嗣嚴德君死亡後，由其等與湯運英共同 繼承，79年間嚴宣淨曾申請航照圖，並無系爭土地地號，該 處土地全部為國有財產局所有，嚴德君於該處管理系爭土地 數十年，無人表示土地為其所有，原告無權請求拆屋還地等 語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決 ，願供擔保免為假執行。
㈡被告湯運英則以：系爭7 、8 地號土地為國家所有，其上地 上物均為其配偶嚴德君搭建，嚴德君已居住系爭土地四十年 ，以前都是誰占土地就是誰的等語，資為抗辯。並聲明：㈠ 原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。 ㈢被告鄭健賜則以：鄭健賜約於102 年時在系爭土地開墾，種 植香蕉園，104 年搭建鐵皮屋，尚餘1 間未拆除，如附圖編 號D4所示地上物應在10-1地號土地上，而非系爭10地號土地 上。另其整理系爭土地支出費用，應可抵銷不當得利等語， 資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願 供擔保免為假執行。
三、本件之爭點：
㈠原告是否為系爭土地所有權人？
㈡原告請求被告拆除地上物返還土地，有無理由？ ㈢原告請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？若有 ，金額為若干？
四、本院得心證之理由：
㈠原告是否為系爭土地所有權人？
被告嚴宣淨等三人固以系爭土地均為國有地，並非原告所有 等語置辯，惟查，系爭7 地號土地（重測前地號為右冲段右 冲小段37地號）於36年10月2 日總登記即登記所有權人為陳 埤祭祀公業，嗣於104 年6 月11日經祭祀公業陳埤之派下現 員即如附表一所示原告及訴外人陳天賜同意解散該公業，同 年月18日以共有型態變更為原因辦理所有權移轉登記予如附 表一所示原告及陳天賜，陳天賜再於104 年8 月6 日以買賣 為原因將其應有部分1/9 全部移轉登記予原告陳天輝，所謂 共有型態變更係指公同共有後型態變更為分別共有之登記， 有高雄市政府地政局楠梓地政事務所106 年5 月18日高市地 楠登字第10670463800 號函暨檢附之土地登記簿謄本、異動 清冊、登記謄本、106 年6 月19日高市地楠價字第10670555 700 號函暨檢附之系爭7 地號土地登記申請書、祭祀公業陳 埤之解散同意書在卷可稽（見本院卷三第10至21、100 至10 3 頁），足證系爭7 地號土地之所有權人確為附表一所示原 告，該土地自始即非被告所稱之國有地。又依卷附系爭8 、 9 、10地號土地登記謄本之記載（見本院卷一第20至28頁背 面），至遲於76年間即有共有人因繼承取得系爭土地所有權 ，部分共有人則另因分割繼承、買賣、夫妻贈與等原因取得 所有權，且系爭9 、10地號土地共有人相同（均如附表三所 示），如附表二、三所示原告確實均經地政機關登記為系爭 8 、9 、10地號土地所有權人，被告嚴宣淨等三人猶辯稱系 爭土地均為國有地，非原告所有云云，殊無可採。 ㈡原告請求被告拆除地上物返還土地，有無理由？ ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段、中段定有明文。查本件原告主張被告嚴宣淨等三人自 被繼承人嚴德君繼承如附圖編號A1-1、A1-2、A2-1、A2-2、 A3、A4、A5、A6、A7所示地上物，該等地上物分別占用系爭 7 、8 地號土地，被告鄭健賜則占用系爭8 、9 、10地號土 地，於如附圖編號D1、D2、D3所示位置種植香蕉樹，於編號 D4所示位置搭建鐵皮屋（占用位置、面積均詳如附圖所示） 等情，被告嚴宣淨等三人就繼承前開地上物並無爭執，被告
鄭健賜就種植香蕉樹、搭建鐵皮屋亦未予爭執，復經本院現 場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片可參（見本院卷二第12 9 至133 頁、181 頁至背面、卷三25至43、92至93頁），是 此部分事實堪以認定。
⒉被告嚴宣淨等三人固主張原告非所有權人，無權請求拆除地 上物，惟原告確為所有權人，如前所述，被告湯運英固提出 渡讓書（見本院卷三第90至91頁），抗辯嚴德君係於78年1 月1 日向訴外人陳福林、戴光忠購買高雄市楠梓區左楠路啟 北橋邊右下側房屋、土地等語，惟本件並無證據證明陳福林 、戴光忠於當時為系爭土地所有權人，且系爭7 地號土地於 當時仍為祭祀公業陳埤所有，系爭8 、9 、10地號土地至遲 於76年間即有共有人因繼承取得系爭土地所有權，亦無從認 定陳福林、戴光忠係有權處分系爭土地之人，被告前揭辯解 實難以憑採。被告嚴宣淨另提出高雄市政府工務局函文、地 籍圖謄本、高雄市○○區○○段○○段000 ○000 地號土地 登記謄本，及湯運英另提出門牌證明書、申請舊有房舍證明 、切結書、房屋稅籍證明書存根、高雄市政府地政處函文、 房屋稅籍證明申請書等資料（見本院卷四第28至41頁），核 與系爭土地所有權歸屬無涉，亦無從為其有利之認定。被告 鄭健賜抗辯如附圖編號D4所示地上物應在10-1地號土地，而 非系爭10地號土地上云云，惟經本院囑託地政機關測量結果 ，編號D4所示地上物（鐵皮屋）確實坐落系爭10地號土地上 ，其復未提出其他證明，此抗辯自無可採。此外，被告嚴宣 淨等三人、鄭健賜均未就其等有合法占用系爭土地之權源舉 證以實其說，其等即屬無權占用系爭土地，揆諸前揭規定， 原告自得本於所有權請求被告拆除地上物返還占用之土地。 是以，原告請求：㈠被告嚴宣淨等三人應共同拆除坐落系爭 7 、8 地號土地上如附圖編號A1-1、A1-2、A2-1、A2-2、A3 、A4、A5、A6、A7所示地上物，並將前開占用之7 地號土地 騰空返還如附表一所示原告，及將前開占用之8 地號土地騰 空返還如附表二編號1 至22所示原告及其他共有人；㈡被告 鄭健賜應拆除坐落系爭10地號土地上如附圖編號D4所示地上 物，並將前開10地號土地上如附圖編號D1所示土地、系爭9 地號土地上如附圖編號D2所示土地騰空返還如附表三編號1 至19所示原告及其他共有人；及將系爭8 地號土地上如附圖 編號D3所示土地騰空返還如附表二編號1 至22所示原告及其 他共有人，為有理由。
㈢原告請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？若有， 金額為若干？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人之不動產 ，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法 院61年台上字第1695號判例意旨可資參照，準此，無權占有 人顯係無法律上之原因而受利益，並致土地所有權人受有損 害，則土地所有權人自得依不當得利之法律關係，請求無權 占有人給付相當於租金之利益。本件被告嚴宣淨等三人自嚴 德君繼承如附圖編號A1-1、A1-2、A2-1、A2-2、A3、A4、A5 、A6所示地上物無權占用系爭7 、8 地號土地（原告就編號 A7所示地上物不請求不當得利），被告鄭健賜所有如編號D4 所示地上物無權占用系爭10地號土地，悉如前述，揆諸前揭 說明，原告依民法第179 條之規定，請求被告嚴宣淨等三人 給付起訴前及自追加被告暨準備狀繕本送達最後一位被告翌 日起（即106 年9 月28日）至騰空返還土地之日止，按月給 付相當於租金之不當得利，被告鄭健賜給付起訴前及自起訴 狀繕本繕本送達翌日起（即105 年4 月7 日）至騰空返還土 地之日止，按月給付相當於租金之不當得利，洵屬有據。 ⒉次按城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物申報 總價額年息10% 為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情 形準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。 所謂年息10% 為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必 須照申報價額年息10% 計算之，尚須斟酌基地之位置、工商 繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會感 情等情事，以為決定。另土地法第97條第1 項所謂之土地價 額，依同法施行細則第25條之規定，係指法定地價而言。而 土地法第148 條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為 法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土 地之申報地價。本件被告無權占用系爭土地地點鄰高雄市楠 梓區左楠路，附近雖有國小、國中、公車站、捷運站，惟與 楠梓加工區部分廠房相鄰，該地點住宅及商店均少，商業開 發程度較低，經本院勘驗在卷，有前開勘驗筆錄及現場照片 可參，本院審酌系爭土地所在位置商業繁榮及經濟效益程度 非佳、生活機能普通，暨被告利用系爭土地之經濟價值、所 受利益等情狀，認以申報地價年息5%計算相當於租金之不當 得利，應屬合理適當，原告主張應以年息10% 計算，尚難憑 採。
⒊原告請求被告嚴宣淨等三人就如附圖編號A1-1、A2-1、A3、 A4占用系爭7 地號土地共125.48平方公尺，給付相當於租金 之不當得利等語，惟系爭7 地號土地原為祭祀公業陳埤所有 ，屬公同共有之財產，迄104 年6 月18日始登記為如附表一 所示原告及陳天賜分別共有，陳天賜於104 年8 月6 日以買
賣為原因將其應有部分1/9 全部移轉登記予原告陳天輝等節 ，業如前述，故就起訴前不當得利部分應僅得請求自104 年 6 月18日起至起訴前1 日即104 年9 月9 日止，又原告陳天 輝於104 年6 月18日至104 年8 月5 日應有部分為1/21，10 4 年8 月6 日至104 年9 月9 日止應有部分為10/63 ，系爭 7 地號土地102 至104 年、105 年後之申報地價分別為每平 方公尺新臺幣（下同）3,360 元、6,720 元，有該土地地價 謄本可憑（見本院卷二第122 頁），被告嚴宣淨等三人因嚴 德君於101 年1 月11日死亡，繼承取得公同共有前開地上物 ，自應就占用土地所獲相當於租金之利益負連帶清償責任， 爰依編號A1-1、A2-1、A3、A4占用面積125.48平方公尺及前 開申報地價年息5%，計算如附表一所示原告可請求被告嚴宣 淨等三人連帶給付不當得利金額如該附表「起訴前之不當得 利」及「按月給付之不當得利」欄所示，逾此範圍之請求不 予准許。
⒋原告請求被告嚴宣淨等三人就如附圖編號A1-2、A2-2、A5、 A6占用系爭8 地號土地共70.19 平方公尺（A7不計入），給 付不當得利等語，惟如附表二編號15、16所示原告吳月里、 謝惠芳，係分別於99年11月3 日、100 年7 月13日以夫妻贈 與、買賣為原因取得所有權，就起訴前5 年之不當得利部分 ，應僅能分別請求自99年11月3 日、100 年7 月13日計至起 訴前1 日即104 年9 月9 日止（其餘原告則係於起訴前5 年 以前即取得所有權或嗣因繼承取得所有權而繼受不當得利債 權）。又依民法第1153條規定繼承人對於被繼承人之債務， 以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，故被告嚴宣淨等三人 就101 年1 月11日繼承發生前之不當得利債務，應以繼承所 得遺產為限連帶清償，繼承遺產後始依公同共有之法律關係 負連帶給付之責，故原告應得請求被告嚴宣淨、湯運英、嚴 偉忠連帶給付如附表二「起訴前之不當得利B 」欄所示金額 ，及於繼承被繼承人嚴德君之遺產範圍內連帶給付如附表二 「起訴前之不當得利A 」欄所示金額，逾此範圍之請求不予 准許。
⒌原告主張被告鄭健賜於100 年間即占用系爭土地8 個月，請 求鄭健賜就如附圖編號D4所示部分給付相當於租金之不當得 利，惟原告所指占用時間並無證據可資證明，經原告陳明在 卷（見本院卷三第133 頁），其此部分主張即無可採。本院 審酌鄭健賜於本院審理時陳稱：伊約在104 年搭建鐵皮屋等 語（見本院卷二第13頁），惟因無證據認定其確切搭建時間 ，爰認原告就起訴前之不當得利，以104 年年中即104 年7 月1 日為基準，得請求鄭健賜給付自104 年7 月1 日起至起
訴前1 日即104 年9 月9 日相當於租金之不當得利，如附表 三所示原告各得請求之金額詳如該附表「起訴前之不當得利 」欄所示，又如附圖編號D4所示鐵皮屋於起訴後仍占用系爭 10地號土地，原告亦得請求鄭健賜自起訴狀繕本送達翌日即 105 年4 月7 日起按月給付如附表三「按月給付之不當得利 」欄之金額，逾此部分之請求即屬無據。至鄭健賜另辯稱： 伊整理系爭土地支出費用，應可抵銷不當得利等語，惟其就 此部分並未提出任何證據以實其說，且其整理土地應係便於 自身利用土地，亦難謂得向原告請求給付，故其所為抵銷抗 辯為無理由。
五、綜上所述，本件原告依民法第767 條、第821 條、第828 條 、第179 條之規定，請求：㈠被告嚴宣淨等三人應共同拆除 坐落系爭7 、8 地號土地上如附圖編號A1-1、A1-2、A2-1、 A2-2、A3、A4、A5、A6、A7所示之地上物，並將前開占用之 7 地號土地騰空返還如附表一所示原告，及將前開占用之8 地號土地騰空返還如附表二編號1 至22所示原告及其他共有 人；㈡被告鄭健賜應拆除坐落系爭10地號土地上如附圖編號 D4所示地上物，並將前開10地號土地上如附圖編號D1所示土 地、系爭9 地號土地上如附圖編號D2所示土地騰空返還如附 表三編號1 至19所示原告及其他共有人；及將系爭8 地號土 地上如附圖編號D3所示土地騰空返還如附表二編號1 至22所 示原告及其他共有人；㈢被告嚴宣淨等三人應連帶給付如附 表一「起訴前之不當得利」欄、如附表二「起訴前之不當得 利B 」欄所示金額，及均自追加被告暨準備狀繕本送達最後 一位被告翌日即106 年9 月28日起（見本院卷三第184 頁送 達證書）至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息予如附表 一、附表二所示各原告。並應於繼承被繼承人嚴德君之遺產 範圍內連帶給付如附表二「起訴前之不當得利A 」欄所示金 額，及自106 年9 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息予如附表二所示各原告；㈣被告嚴宣淨等三人應自10 6 年9 月28日起至拆除第一項所示地上物並騰空返還第一項 所示土地之日止，按月連帶給付如附表一、附表二「按月給 付之不當得利」欄所示金額予如附表一、附表二所示各原告 ；㈤被告鄭健賜應給付如附表三「起訴前之不當得利」欄所 示金額，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年4 月7 日起（見 本院卷一第157 頁送達證書）至清償日止，按週年利率5%計 算之利息予該附表所示各原告；㈥被告鄭健賜應自105 年4 月7 日起至拆除第二項所示地上物並騰空返還第二項所示土 地之日止，按月給付如附表三「按月給付之不當得利」欄所 示金額予該附表所示各原告，為有理由，應予准許；逾此範
圍之請求，為無理由，應予駁回。又原告依不當得利之法律 關係請求相當於租金之利益經本院准許，其另依侵權行為之 法律關係為同一請求，即無再予論述必要。
六、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行， 核無不合，爰依聲請分別酌定相當之擔保金額為准、免假執 行之宣告。另原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗， 應予駁回。
七、原告就不當得利之主張，固經本院為其部分敗訴之判決，惟 依民事訴訟法第77條之2 之規定，以一訴附帶請求不併算其 價額，因本件不當得利部分之請求係屬附帶請求，並未另併 算裁判費用（最高法院96年度第4 次民庭會議決議參照）， 而原告既就所有物返還及除去妨害部分之請求全部勝訴，則 本件訴訟費用自應由被告負擔，併予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民 事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第2 項、第 390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
民事第二庭 法 官 周佳佩
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 顏宗貝
附圖：高雄市政府地政局楠梓地政事務所土地複丈成果圖（即本 院卷三第115 頁複丈成果圖）。
附表一：嚴宣淨等三人占用系爭7 地號土地應給付之不當得利金 額（A1-1、A2-1、A3、A4合計125.48平方公尺）┌─┬────┬────┬────────────┬────────────┬───────────┐
│編│ 共有人 │應有部分│原告主張之不當得利金額 │ 起訴前之不當得利 │ 按月給付之不當得利 │
│號│ 姓 名 │ │ （新臺幣/元） │ （新臺幣/ 元） │ （新臺幣/ 元） │
│ │ │ ├─────┬──────┤（小數點以下四捨五入） │（小數點以下四捨五入）│
│ │ │ │起訴前5年 │106年9月28日│（104.6.18-104.9.9） │ │
│ │ │ │ │起每月 │ │ │
├─┼────┼────┼─────┼──────┼────────────┼───────────┤
│1 │陳天祥 │1/21 │10,197 │335 │228 │167 │
│ │ │ │ │ ├────────────┼───────────┤
│ │ │ │ │ │3,360×125.48×1/21×5% │6,720×125.48×1/21× │
│ │ │ │ │ │（2/12+22/365）＝228 │5%÷12＝167 │
├─┼────┼────┼─────┼──────┼────────────┼───────────┤
│2 │陳天生 │1/21 │10,197 │335 │228 │167 │
│ │ │ │ │ ├────────────┼───────────┤
│ │ │ │ │ │3,360×125.48×1/21×5% │6,720×125.48×1/21× │
│ │ │ │ │ │（2/12+22/365）＝228 │5%÷12＝167 │
├─┼────┼────┼─────┼──────┼────────────┼───────────┤
│3 │陳天輝 │10/63 │13,319 │1,116 │439 │558 │
│ │ │ │ │ ├────────────┼───────────┤
│ │ │ │ │ │⑴104.6.18-104.8.5： │6,720×125.48×10/63×│
│ │ │ │ │ │ 3,360×125.48×1/21× │5%÷12＝558 │
│ │ │ │ │ │ 5%×（1/12+18/365）＝ │ │
│ │ │ │ │ │ 133 │ │
│ │ │ │ │ │⑵104.8.6-104.9.9： │ │
│ │ │ │ │ │ 3,360×125.48×10/63×│ │
│ │ │ │ │ │ 5%×（1/12+3/365）＝ │ │
│ │ │ │ │ │ 306 │ │
├─┼────┼────┼─────┼──────┼────────────┼───────────┤
│4 │陳天明 │1/21 │10,197 │335 │228 │167 │
│ │ │ │ │ ├────────────┼───────────┤