臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度訴字第331號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 凌詠勝
選任辯護人 陳豐裕律師(法律扶助律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年
度毒偵字第1818號），本院判決如下：
主 文
凌詠勝施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、凌詠勝前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國103年4月14日執 行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署(下稱高雄 地檢署)檢察官以103年度毒偵緝字第20號為不起訴處分確定 。復因施用毒品案件，經高雄地檢署檢察官以105年度毒偵 字第644號為緩起訴處分。詎其於上述觀察勒戒執行完畢釋 放後5年內，仍基於施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非 他命之犯意，於106年6月8日15時38分為高雄地檢署觀護人 採尿時起回溯96小時內、120小時內之某時許，分別在不詳 地點，以不詳方式，各施用第一、二級毒品1次。嗣因凌詠 勝為緩起訴受觀護之人，於106年6月8日15時38分許，經高 雄地檢署觀護人室通知至該署依法採尿送驗後，結果呈嗎啡 、可待因及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。二、案經高雄地檢署觀護人簽請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣橋頭地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其 中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條 之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護 人於法院調查證據時，同意證據能力，本院審酌上開證據作 成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有 何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為 適當，依同法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外 ，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認 係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦均經 當事人、辯護人於本院審判程序中同意證據能力，應俱有證 據能力。
二、訊據被告凌詠勝矢口否認有何施用第一、二級毒品之犯行， 辯稱：我不曉得為何尿液呈現陽性，我約於106年5月20日開
始服用晟德大藥廠股份有限公司製造之甘草止咳水(下稱系 爭藥水)，我每天咳嗽，每天都有服用。另我有鼻竇炎，我 朋友拿莫鼻卡持續性藥效錠(下稱系爭藥錠)給我吃，鼻竇炎 的藥我有問藥房，說這種有二級的成分云云。辯護人亦以： 依據相關函釋可知施用系爭藥水可能產生可待因、嗎啡反應 ，且扣案系爭藥水是被告提出給法院，表示該藥水並非不易 取得，被告確有施用系爭藥水之可能，僅憑檢驗報告即認定 被告有施用第一級毒品，證據顯然不足。且被告有持續接受 採尿檢驗，則被告何有冒此被檢出之風險而施用毒品可能。 另被告於採尿報告雖有簽名，但觀護人係以公告方式，非逐 一詢問受檢人有無服用藥物，不能僅憑被告於觀護人受檢有 簽名，即認定被告並未服用系爭藥水、藥錠等語，為被告辯 護。
三、經查，被告因於104年11月9日施用第一、二級毒品，經高雄 地檢署檢察官以105年度毒偵字第644號緩起訴處分，並命被 告於緩起訴履行期間(2年)內，按時向觀護人報到，並接受 不定期驗尿。而被告於106年6月8日15時38分在高雄地檢署 經觀護人採尿送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應( 以酵素免疫分析法初步檢驗結果呈陽性反應，再以氣相層析 質譜儀法確認檢驗安非他命數值為184ng/mL、甲基安非他命 為4200ng/mL)，及鴉片類陽性反應(以酵素免疫分析法初步 檢驗結果呈陽性反應，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗可待 因數值為437ng/mL、嗎啡數值為2425ng/mL)等事實，有高雄 地檢署檢察官105年度毒偵字第644號緩起訴處分書、高雄地 檢署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表(尿液檢體編號：000 000000號)、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高 雄106年6月22日KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷 可稽，此部分之事實首堪認定。
四、被告凌詠勝雖辯稱其檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，係 因其服用系爭藥錠所致。然氣相層析質譜儀是由氣相層析儀 與質譜儀兩部功能不同的儀器組成，氣相層析儀將混合物分 離，在質譜儀的游離室中，樣品受電子照射，於是化合物即 產生裂訊、游離，帶正電荷的碎片或離子，經電場加速、磁 場轉彎，可得一質譜圖，所以氣相層析質譜儀，可測出其分 子量和結構。依據質譜分析術專輯(民國81年出版)記載，由 質譜儀之高靈敏度、特殊波峰之比對以及代謝物質譜之輔助 比對，可正確無誤地分析出100種以上常用之藥物。且因氣 相層析質譜儀之高敏感性，尿液檢驗之安非他命及甲基安非 他命陽性結果，於科學上絕非因服用pseudoephedrine、Dip henhydramine及Acetaminophen所導致。而安非他命及甲基
安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經衛生福利 部核可上市之合法藥品均不含安非他命及甲基安非他命。系 爭藥錠不含安非他命及甲基安非他命成分，惟含有Pseudoep -hedrine sulfate成分，人體服用後，其尿液以免疫學法進 行初步檢驗，或可能造成安非他命類偽陽性反應，但初篩陽 性檢體需再以氣/液相層析質譜儀法進行確認檢驗，故不致 檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有衛生福利部食 品藥物管理署106年11月27日FDA管字第1069030182號函、行 政院衛生署管制藥品管理局(現改制為衛生福利部食品藥物 管理署，下稱食藥署)94年5月2日管檢字第0940004355號函 釋、系爭藥錠說明2紙在卷可參(見本院卷第11頁至第12頁、 第19頁、第39頁)。而被告本次採尿送驗，係以酵素免疫分 析法初步檢驗結果呈陽性反應，再以氣相層析質譜儀法確認 檢驗，此有上開濫用藥物檢驗報告可參，是被告主張其檢出 第二級毒品甲基安非他命陽性反應係因其服用系爭藥錠所致 ，並非可採。被告確有於於106年6月8日15時38分為高雄地 檢署觀護人採尿時起回溯96小時內之某時許，施用第二級毒 品甲基安非他命，已堪認定。
五、被告另辯稱其尿液檢驗報告呈鴉片類陽性反應，係因服用系 爭藥水所致云云，然查：
（一）系爭藥水內有Opium Tincture成分含有嗎啡及可待因。依 據Liu等人研究之Table說明，晟德甘草止咳水含有嗎啡、 可待因成分，濃度各約為134,910 ng/ mL及46 ,850ng/mL ，若換算120mL藥水總量，則各約含16.2mg嗎啡及5.6mg可 待因。而文獻中最高單次服用20mL上開藥水，尿中嗎啡、 可待因濃度最高可達4,074 ng/mL、2,513ng /mL；另以一 天三次連續二天服用15mL上開藥水，尿中嗎啡、可待因濃 度最高可達3,802ng/mL、1,897ng/mL。依據Liu等人研究 ，4位受試者服用該廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升 藥水或連續二天每天三次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎 啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因 之三倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/mL；而施用海 洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之三倍以上，此有食 藥署96年03月23日管檢字第0960002760號、96年4月30日 管檢字第0960004144號函釋存卷可參(見審訴卷第37頁、 本院卷第17頁)。本件被告尿液中檢出可待因數值為437ng /mL、嗎啡數值為2,425ng/mL，其嗎啡濃度為可待因濃度 之3倍以上(2,425/437=5.55，小數點後第二位四捨五入) ，核與上開函釋所示之施用海洛因者數值相符。是被告辯 稱其尿液檢驗報告呈鴉片類陽性反應，係因服用系爭藥水
所致，是否可信，已有可疑。
（二）證人吳○○於本院證稱：系爭藥水是我在106年5月下旬， 在高雄市○○區○○路00號提供1瓶新開封的藥水給被告 施用，我不知道被告最後一次吃藥的時間，但我知道他都 有在吃，但不知道哪一天、什麼時間，我有跟被告說系爭 藥水是從肺結核醫院拿到的，被告服用系爭藥水、藥錠時 ，我沒有每一次都在旁邊，但被告喝藥水的次數蠻多的， 如果咳嗽很嚴重，我就倒一點，約有量杯的四分之一，我 看被告喝藥水也是大約倒到量杯一半再少一點，如果咳的 很厲害，一天喝很多次，約4至5次(見本院卷第52頁至第 56頁)。然被告供稱：我每天喝系爭藥水3次，1次睡前，2 次餐後，1次喝量杯的一半，杯子不大，提出之系爭藥水 是吳○○給我的，沒有醫師處方，她說她在台南中華東路 的菜市場裡面的藥房買的，我服用這些藥物時，她有時候 會在旁邊，有時候不在(見本院卷第24頁至第25頁、第65 頁)。足見證人吳○○於被告服用系爭藥水之時並非均在 場，且證人吳○○之證述，就系爭藥水之來源、被告每日 服用之次數，核與被告所述亦非一致。況本院對證人吳秀 娥送達傳票之時，業已載明「請提出購買憑證(含購買日 期、數量、藥局名稱)」等事項(見本院卷第30之4頁送達 證書)，而證人吳○○並證稱：系爭藥水是我母親固定作 檢查，醫院開的(見本院卷第55頁)，可見其可定期取得系 爭藥水，何有其所稱：系爭藥水是從我母親那邊拿的，藥 袋都丟了等情(見本院卷第56頁)之可能，然證人吳○○於 到庭作證之時，猶未能提出相關憑證。綜合上情，證人吳 秀娥所為證述實難資為對被告有利之認定。
（三）被告雖辯稱：採尿時我沒有告訴觀護人我有服用系爭藥水 、藥錠，偵一卷第2頁之監管紀錄表受檢者服用藥物情形 不是我勾的，觀護人沒有問我有無服用藥物(見本院卷第 24頁)。然高雄地檢署採取尿液檢體，讓受檢人簽名的地 方，牆上即有公告「個案如有打針或吃藥情形，請告知採 樣人員，以利登錄紀錄內」，被告凌詠勝於105年8月11日 至106年9月13日止每月進行採尿一次，此有本院辦理刑事 案件電話紀錄查詢表1紙在卷可參(見本院卷第40頁)。是 高雄地檢署採尿作業流程，就受檢者有無服用藥物之情形 ，應係以公告方式要求受檢者主動告知採樣人員，然依上 開電話紀錄查詢表，被告既已驗尿過約10次，其對於實施 採尿過程、及尿液檢體監管紀錄表上「受檢者簽名：○○ ○，受檢者無服用藥物情形：□無□有：」之欄位應甚為 清楚，其為維護自身權益或避免有因服用其他感冒藥物增
加無謂困擾，自無不告知之理。況被告雖供稱其不知服用 系爭藥水會檢出毒品反應(見本院卷第65頁)，然被告經檢 察官起訴後即迭稱其檢出第一、二級毒品陽性反應係因服 用系爭藥水、藥錠所致，可見被告就藥物或有影響檢驗結 果正確性等情確實知悉。則被告於106年6月8日採尿當日 ，在其明知服用藥物應主動告知採樣人員及服用藥物可能 影響檢驗結果之情形下，竟仍未主動告知採尿人員其有服 用系爭藥水、藥錠，其所為辯解實不足採。
（四）辯護人雖以：被告有持續接受採尿檢驗，何有冒此被檢出 之風險而施用毒品可能等情，為被告辯護。然按所謂毒品 ，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與 其製品及影響精神物質與其製品(毒品危害防制條例第2條 第1項參照)，而被告前於82年、84年間有違反肅清煙毒條 例、麻醉藥品管理條例前科素行，於101年、103年及105 年間並有施用毒品、持有毒品之紀錄，顯見被告未能徹底 戒除毒癮，非能僅以被告受緩起訴之處分，即必然推論被 告絕無施用毒品之可能。
（五）從而，被告尿液檢驗結果之嗎啡濃度為可待因濃度之3倍 以上，且證人吳○○所為證述核與被告供述有相齟齬之處 ，亦未親見被告各次服用系爭藥水之情形。又被告明知服 用藥物應主動告知採樣人員及服用藥物可能影響檢驗結果 ，仍未主動告知採樣人員，並於尿液檢體監管紀錄表受檢 者服用藥物情形左側受檢者簽名處簽名捺印。堪信被告確 有於106年6月8日15時38分為高雄地檢署觀護人採尿時起 回溯120小時內之某時許，施用第一級毒品之犯行無訛。六、被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以101年度毒 聲字第1052號裁定送觀察勒戒，於103年4月14日因無繼續施 用傾向釋放出所。復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內 ，再犯施用毒品案件，經高雄地檢署檢察官以105年度毒偵 字第644號案件為緩起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可佐。被告本件各次施用毒品犯行，係在上開 觀察勒戒執行完畢釋放5年內所為，應逕予追訴處罰。綜上 所述，本件事證已臻明確，被告各次施用第一、二級毒品犯 行均洵堪認定，各應予依法論科。
七、核被告凌詠勝所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項之施用第一、二級毒品罪。被告施用前而持有第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應 分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上 開施用第一級毒品、施用第二級毒品罪間，犯意各別、行為 互殊，應予以分論併罰。爰審酌被告前經觀察勒戒後，尚未
能戒絕毒癮，仍為本件各次施用毒品犯行，足見前開保安處 分實難矯治其惡性，及其犯後飾詞否認犯行之犯後態度，惟 念其所犯屬自戕行為，尚未對他人造成實害，復參酌其前有 偽證、賭博、肅清煙毒條例、麻醉藥品管制條例、毒品危害 防制條例前科之品行資料。兼衡其自述國中畢業之智識程度 ，與朋友合作省電裝置之經歷，現無收入、經濟狀況勉持， 與母親、姊姊同住、離婚、小孩已過世之家庭生活狀況，無 重大疾病之身體狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準如主文所 示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王柏敦偵查起訴，並由檢察官郭勁宏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 林永村
法 官 翁熒雪
法 官 薛博仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
書記官 陳喜苓
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
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