臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度訴字第250號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 李映嬋
指定辯護人 李佩娟公設辯護人
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度偵字第3380號），本院判決如下：
主 文
李映嬋意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表編號1至4所示之物，均沒收。
事 實
一、李映嬋明知「3,4 -亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」、「5-MeO- MIPT」、「Mephedrone」、「Ketamine」（即愷他命）業經 主管機關公告列為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款之第 三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟先為供己施用，於民國 106年3月19日15時許，在高雄市○○區○○○路00號○○○ ○店附近，以新臺幣（下同）1萬500元之總價，向真實姓名 年籍不詳、手機通訊軟體WECHAT 支援版面中暱稱「營(歡迎 批發)下班」之成年男子，購買第三級毒品愷他命1罐（7,00 0元），及白色包裝摻有第三級毒品「5-MeO-MIPT」、「Mep he d rone」之混合型毒品咖啡包10包（合計3,500元）而持 有之。繼而於同日23時許，在高雄市○○區○○○路及○○ 街口之○○○○附近，向上開暱稱「營（歡迎批發）下班」 之不詳成年男子，以1 萬元之代價，購入與前揭成分相同之 白色包裝混合型毒品咖啡包40包，以供其吸食之用。復於10 6年3月間之某日，在不詳地點，拾獲摻有第三級毒品「3,4- 亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮」成分之紫色包裝混合型毒品咖 啡包4包及搖頭丸1顆。詎其因缺錢花用，竟於取得上開毒品 後，萌生意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於106年3月22 日6時13分許，以其所有門號為0000000000號之SAMSUNG牌白 色行動電話（序號：00 000000000000/00、00000000000000 /00號），連結網際網路，在WE CHAT手機通訊軟體「新南部 地區禁聊天（294 ）」不特定人可加入之群組中，發布：「 大高雄、粉金剛、全新體驗讓你、妳飄飄欲仙9453、還沒試 過嗎嘛！？確定要錯過嗎嘛！？還有強力回歸、綠84綠84、 粉霧、粉霧、多種選擇任君挑選、還有進口洋妞、不愛洗澡 」之貼文，而以粉金剛做為粉紅色粉末（摻有第五級毒品5F -AMB）之暗語、以綠84做為白色包裝混合型毒品咖啡包之暗 語、以粉霧做為紫色包裝混合型毒品咖啡包之暗語、以外國 洋妞做為國外進口愷他命之暗語、不愛洗澡做為未摻入其他 粉末增加重量純度甚高之暗語，伺機販賣給他人牟利。惟未
及販出前，旋於106年3月22日20時30分許，在高雄市○○區 ○○街000號附近，為警發現李映嬋騎乘車牌號碼000-000號 普通重型機車形跡可疑而遭攔檢盤查，李映嬋在有偵查犯罪 權限之公務員查知其本案犯嫌前，主動自車廂內取出如附表 編號1至9所示之紫色包裝毒品咖啡包4包（總毛重89.41公克 ），及施用後所剩餘之白色包裝毒品咖啡包5包（總毛重25. 09公克）、毒品愷他命1罐（檢驗前淨重8.198公克；檢驗後 淨重8.188公克）、前揭手機1 支及粉紅色粉末2包（即粉金 剛，僅檢出第五級毒品5F-AMB及咖啡因成分，未在毒品危害 防制條例列管之列）空夾鏈袋6 個、電子磅秤1台、搖頭丸1 顆等物（李映嬋持有及施用毒品搖頭丸部分，業經另案裁定 送觀察勒戒）交付給警方查扣，經警檢視扣案手機之WECHAT 對話內容詢問後，並坦承上開對話內容為意圖販賣上開所持 有之第三級毒品之意，自首坦承犯行，因而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至之4等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用各項傳聞證據 ，因檢察官、被告李映嬋及其辯護人於審判中均已同意有證 據能力（本院訴字卷第56頁背面），本院審酌各該傳聞證據 作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，亦查無遭 變造或偽造之情事，且證明力非明顯過低，以之作為本案之 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，自均 有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦白 承認（警卷第4至12頁；偵卷第5頁，院卷第50頁背面、58頁
）。且被告於106年3月22日20時30分許，在高雄市○○區○ ○街000 號前，因形跡可疑為警盤查，經被告主動交付其隨 身攜帶之上揭如附表編號1 至9所示之白色包裝毒品咖啡包5 包、紫色包裝毒品咖啡包4包、第三級毒品愷他命1罐、粉紅 色粉末2包及前揭手機1支等物為警查扣，有扣押物品照片及 查獲現場照片、扣押物品目錄表在卷可稽（警卷第18頁；27 至32頁）。又扣案被告所持有如附表編號1 所示之白色毒品 咖啡包5包及附表編號2 所示之紫色毒品咖啡包4包，經送高 雄市立凱旋醫院各抽驗1包鑑定結果，分別含有「5-MeO-MIP T」、「Mephedrone」，及「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮 」之第三級毒品成分；另扣案如附表編號3所示愷他命1罐， 經送鑑定結果，亦檢出含有愷他命（Ketamine）成分，有上 開醫院106年5月15 日及106年6月14日高市凱醫驗字第46939 號、第147374號濫用藥物成品檢驗鑑定書2 紙在卷可稽（偵 卷第25頁、27頁）。再查，本件被告攜帶上開第三級毒品外 出，伺機販售予他人，苟非有利益可圖，被告實無甘冒遭警 查緝之風險如此作為之理。況被告原為供己施用，各以3,50 0元及1萬元之代價，陸續向暱稱「營（歡迎批發）下班」之 不詳成年男子，購買白色毒品咖啡包10包及40包，是被告平 均販入該毒品咖啡包之每包價格應為270元【計算式：3,500 元+1萬元÷50（包）＝270 元】，另被告所持有之紫色毒品 咖啡包4 包部分則係無償拾獲；嗣被告因缺錢花用而欲以每 包300 元賣出上開毒品等情，業據被告於本院審理中供述在 卷（本院卷第59頁），故被告顯有從中賺取價差之營利意圖 甚明。據此，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應得採 為本件認定事實之依據。綜上，本件事證明確，被告上開犯 行，足堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
(一)按毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒 品，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者 而言。因此行為人若非以營利售賣意圖而販入，或因其他原 因而持有第三級毒品，嗣始起意圖利售賣，則成立意圖販賣 而持有第三級毒品罪責（最高法院99年度臺上字第3765號判 決參照）。本件被告初始持有毒品之原因係為供己施用，嗣 因缺錢花用，方於持有中起意販賣，未及賣出即為警查獲等 情，業經認定如上。故揆諸前揭說明，核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪 。
(二)再按毒品危害防制條例第17 條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查本件被告
於偵查及本院審理中均已自白上開犯行（警卷第6 頁；偵卷 第5頁背面；本院卷第50 頁背面、第58頁），故就其本件所 為，應依毒品危害條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。至 被告雖於警詢及偵查中供稱上開扣案白色咖啡包及愷他命係 向WE CHAT通話軟體中暱稱「營（歡迎批發)下班」之不詳成 年男子所購買（警卷第9頁；偵卷第5頁）；然因被告不知該 男子之全名、居住地址、聯繫電話及相關資料，使警方無從 查證，追查亦無結果等情，有上開執行職務報告書及本院公 務電話紀錄在卷可按（本院卷第17頁、45頁），是就被告本 件犯行自無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減 輕其刑，併此敘明。
(三)另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第 62條前段固定有明文，而此所謂發覺，亦非以有偵查犯罪權 之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑 時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之 根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑， 要不得謂已發生嫌疑（最高法院72 年台上字第641號判例意 旨參照）。本件被告雖因行跡可疑為警盤查，惟在員警尚無 確切根據而可得合理懷疑被告持有毒品時，被告即主動交出 如附表所示之白色毒品咖啡包、紫色毒品咖啡包、愷他命及 行動電話等物為警扣案，並向員警坦承其手機WE CHAT 通話 軟體內毒品支援版群組之暗語貼文，實係有意販賣所持有上 開第三級毒品之意思，有被告之警詢筆錄及高雄市政府警察 局左營分局員警翁聖惠之執行職務報告書在卷可查（警卷第 2頁、第6頁；本院卷第17頁）。而意圖販賣乃屬被告內心之 主觀意圖，若非被告先行主動交付持有之上開毒品，並於警 詢中坦白供承其係基於販賣營利之意圖而持有上開毒品，外 人無從立即查知。因此，應認被告係於員警尚未發覺其犯罪 前，即向偵查機關自承犯罪，應符合自首之要件，爰依刑法 第62條前段規定減輕其刑，並依法遞減之。
(四)至辯護人具狀所稱被告之犯罪動機係為援助父母親手術費用 ，且已自首及自白，及持有毒品之數量、期間相較於長期、 大量意圖販賣而持有之人顯屬有別等節，請求依刑法第59條 酌減其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有 特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定最低刑期尤嫌過重者始有其適用。查本件被告明 知毒品為政府嚴令所禁止，竟意圖販賣而持有第三級毒品愷 他命、摻有第三級毒品之白色及紫色咖啡包等物，且持有之 毒品數量非至屬稀少，並以手機通話軟體發送貼文之方式， 欲行對外販售，影響層面甚廣，其行為之不法內涵尚非輕微
。而其犯罪動機係為牟取販毒之不法利益，罔顧他人身心健 康及社會治安，不論主觀惡性或客觀情狀，均無客觀上足以 引起一般同情、顯可憫恕之情狀，並無適用刑法第59條酌減 其刑之餘地。況本件被告犯行，既已適用毒品危害防制條例 第17條第2項、刑法第62條前段規定遞減其刑，已如前述， 客觀上已無足以引起一般同情之情輕法重情況，自不宜依刑 法第59條酌減其刑。故辯護人前揭為被告所辯，僅可作為本 案量刑參考事由，難認可採而酌減其刑。
四、刑罰裁量：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除92年間因施用毒品遭 觀察勒戒及不起訴處分外，前無其他前案紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第62頁），明知毒品 危害身體健康甚鉅，竟先為供己施用而持有上開毒品後，嗣 因缺乏金錢花用，再以手機軟體發送欲行販賣上開毒品之暗 語貼文，意圖將所購入或拾獲之上開愷他命及毒品咖啡包轉 賣他人以牟利，而該等毒品一旦流入市面，危害國民身心健 康及社會治安甚鉅，是就被告所為，本應予嚴加非難。惟念 被告意圖營利而持有上開毒品之期間尚短，且尚未實際賣出 即為警查獲，而未使毒害擴散，又被告犯罪後於警、偵訊及 本院審理時均已自白犯行，堪認有所悔意，兼衡其犯罪之動 機、目的、手段、方法、持有毒品之數量，暨其智識程度及 家庭生活狀況等一切情狀【於本院審理中自述高職畢業，曾 從事擺攤工作，現從事服務業，身體狀況普通，家庭經濟狀 況勉強，單親，須扶養13歲之未成年子女1 名及父母親（本 院卷第60頁）】，量處如主文所示之刑，以資懲儆。五、沒收：
(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制 條例第18 條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製 造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷 燬之。」，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二 級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第 三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而 言。惟意圖販賣而持有之第三級毒品既屬同條例第5條第3項 所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保 護之違禁物，應回歸刑法第38條第1 項規定沒收之。查本件 扣案如附表編號1、2所示之白色毒品咖啡包5 包、紫色毒品 咖啡包4包，及如附表編號3 所示之愷他命1罐，均為被告因 犯意圖販賣而持有第三級毒品罪而查獲之第三級毒品，均屬 違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38 條第1
項之規定宣告沒收；又上開毒品外包裝袋部分，因其上必含 有微量毒品尚難完全析離，是應與毒品視為一體，同依刑法 第38條第1 項規定宣告沒收。至於鑑驗耗用之毒品部分既已 用罄滅失，自毋庸諭知宣告沒收。
(二)另扣案如附表編號4所示之行動電話1支（含門號0000000000 號SIM卡1張）為被告所有且供其張貼本件意圖販賣毒品訊息 所用之物，業據其供承在卷（警卷第6 頁），並有該手機販 賣毒品訊息之翻拍照片在卷可查（警卷第29頁），應認係供 犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣 告沒收。
(三)至其餘扣案如附表編號5、6所示之粉紅色粉末各1 包（暗語 ：粉金剛）經鑑定僅含有第五級毒品成分，另扣案如附表編 號7至9所示分裝袋、磅秤及搖頭丸1 顆等物，業經被告於本 院審理中陳稱係自行施用毒品所用之物或欲供自己施用之毒 品（本院卷第55頁，被告持有及施用搖頭丸部分，業經另案 裁處觀察勒戒），復無證據證明與本案犯罪有關，故不予宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第62條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林濬程到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 黃裕堯
法 官 彭志崴
法 官 羅婉怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 12 月 15 日
書記官 洪嘉鴻
錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5 條第3 項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬────────┬──────────┬───────┐
│編號│扣案物品名稱│ 內含毒品成分 │數量 │備註 │
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│ 1 │毒品咖啡包 │第三級毒品 │共計5包（抽驗1包，檢│均屬違禁物，均│
│ │（白色） │5-Me0-MIPT │驗前淨重4.749 公克、│依刑法第38條第│
│ │ │ │檢驗後淨重4.247 公克│1 項規定，諭知│
│ │ │第三級毒品 │，量微濃縮250 倍檢出│沒收。 │
│ │ │Mephedrone │低於最低定量極限故無│ │
│ │ │ │法定量其純質淨重），│ │
│ │ │ │總毛重25.09公克。 │ │
├──┼──────┼────────┼──────────┤ │
│ 2 │毒品咖啡包 │第三級毒品 │共計4包（抽驗1包，檢│ │
│ │ （紫色） │「3,4-亞甲基雙氧│驗前淨重20.222公克，│ │
│ │ │-N-乙基卡西酮」 │檢驗後淨重19.637公克│ │
│ │ │（Ethylone） │，量微濃縮250 倍檢出│ │
│ │ │ │因無標準品且量微無法│ │
│ │ │ │定量其純質淨重），總│ │
│ │ │ │毛重89.41公克。 │ │
├──┼──────┼────────┼──────────┤ │
│ 3 │K他命 │第三級毒品愷他命│1罐，檢驗前淨重8.198│ │
│ │ │（Ketamine） │公克，檢驗後淨重8.18│ │
│ │ │ │8公克。 │ │
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│ 4 │SAMSUNG 白色│ │1支，含SIM卡。 │供犯本件犯罪所│
│ │手機（門號00│ │ │用之物，依毒品│
│ │00000000，序│ │ │危害防制條例第│
│ │號0000000000│ │ │19條第1 項諭知│
│ │0000000、000│ │ │沒收。 │
│ │000000000000│ │ │ │
│ │0） │ │ │ │
├──┼──────┼────────┼──────────┼───────┤
│ 5 │粉金剛（粉紅│第五級毒品 │1包，檢驗前淨重4.766│與本案無關，不│
│ │色粉末） │5F-AMB │公克、檢驗後淨重4.66│諭知沒收。 │
│ │ │ │2公克。 │ │
├──┼──────┼────────┼──────────┤ │
│ 6 │粉金剛（粉紅│第五級毒品 │1包，檢驗前淨重45.71│ │
│ │色粉末） │5F-AMB │2公克、檢驗後淨重45.│ │
│ │ │ │608公克。 │ │
├──┼──────┼────────┼──────────┤ │
│ 7 │分裝袋（夾鏈│ │6個 │ │
│ │袋 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼────────┼──────────┤ │
│ 8 │磅秤 │ │1台 │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼────────┼──────────┤ │
│ 9 │搖頭丸 │ │1顆 │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
└──┴──────┴────────┴──────────┴───────┘