臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度簡上字第199號
上 訴 人
即 被 告 林承漢
選任辯護人 徐仲志律師（財團法人法律扶助基金會）
上列上訴人即被告因妨害兵役案件，不服本院106 年度簡字第15
69號中華民國106 年8 月3 日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判
決處刑案號：106 年度偵緝字第361 號），提起上訴，本院管轄
之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林承漢係後備軍人，依兵役法第37條第3 款規定有接受教育 召集之義務。其於民國98、99年間退伍前，舉家搬離高雄市 ○○區○○路00巷00號戶籍地（下稱蓮潭路戶籍地），然林 承漢於退伍後，並未依規定申報居住處所遷移，亦未將戶籍 地自該址遷出，後於103 年間，並因居住處所遷移無故不依 規定申報致教育召集令無法送達之妨害兵役案件，經高雄市 後備指揮部函送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署 ）檢察官偵查並發布通緝，後雖因無法證明其有避免召集之 意圖，而經該署檢察官以104 年度偵緝字第533 號不起訴處 分確定（下稱前案），然其已明知教育召集令依規定係向戶 籍地送達，若已搬離戶籍地，應依規定申報，否則將面臨刑 責，詎其接受前案偵查後，仍基於避免召集之意圖，無故不 依規定申報其已遷離該蓮潭路戶籍地之事實，亦未至戶政機 關辦理登記，將其戶籍地遷移至實際居住處所，致高雄市後 備指揮部所發送之精誠甲字第943017號教育召集令（指定林 承漢應於105 年9 月13日，前往高雄市○○區○○路0 號黃 埔營區陸軍軍官學校後備步兵第一旅報到），經員警分別於 105 年9 月1 日上午11時50分許及同年月2 日上午11時16分 許，親自前往林承漢前揭蓮潭路戶籍地執行交付，仍無法送 達。
二、案經高雄市後備指揮部函送臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官 偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分
按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未
於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本 判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告林承漢及辯 護人於準備程序及審判程序時，表示同意有證據能力或未於 言詞辯論終結前聲明異議【見本院106 年度簡上字第199 號 卷（下稱簡上卷）第48頁、第79頁、第104 頁至第110 頁】 ，又本院審酌此些證據作成時之情況，並無任何不法之情狀 ，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規 定，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
訊據被告固坦承其於退伍前即舉家搬離前揭蓮潭路戶籍地， 於前案不起訴處分後，仍未將其戶籍地遷移至其實際居住處 所等情。然矢口否認有意圖避免教育召集居住處所遷移無故 不依規定申報致使教育召集令無法送達之犯行，辯稱：伊因 母親躲債緣故，一直搬家，伊也不敢走進高雄市左營區，本 件教育召集實施時，已搬到目前高雄市○○區○○街0 ○0 號4 樓之現住地（下稱四海街住處），然房東因伊等甫承租 該處，不願讓伊將戶籍遷入，伊於前案後，曾打電話至後備 指揮部詢問是否有伊之教育召集令，伊並沒有避免教育召集 之意圖云云。經查：
㈠被告於98年8 月26日入伍，並於99年8 月26日退伍，為後備 軍人，其於98、99年服役期間，舉家即搬離前揭蓮潭路戶籍 地，然被告並未將戶籍自該址遷出，後高雄市後備指揮部於 105 年7 月28日頒布精誠甲字第943017號教育召集令，指定 被告應於105 年9 月13日，前往高雄市○○區○○路0 號黃 埔營區陸軍軍官學校後備步兵第一旅報到，經高雄市政府警 察局左營分局左營派出所員警，分別於105 年9 月1 日上午
11時50分許及同年月2 日上午11時16分許，會同被告前揭蓮 潭路戶籍地里長，至被告前揭蓮潭路戶籍地執行前揭教育召 集令之交付，然因被告並未實際居住在該處，而無法執行送 達，嗣本案經檢察官偵查，並對被告發布通緝，經緝獲被告 ，並於106 年6 月26日就本案聲請簡易判決處刑後，被告始 於106 年7 月3 日至戶政機關將其戶籍地遷移至其現住地即 前揭四海街住處等情，業據被告供承在卷（見簡上卷第50頁 至第53頁），核與證人即被告母親王領秀於本院審判程序所 證相符（見簡上卷第82頁至第84頁、第88頁），並有前揭教 育召集令【見高雄市後備指揮部105 年12月29日後高雄動字 第1050012840號函移送之卷宗資料（下稱移送卷）第6 頁】 、高雄市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住 亦未申報戶籍遷移調查表（見移送卷第7 頁）、召集令交付 情形紀錄表（見移送卷第8 頁）、高雄市政府警察局左營分 局106 年10月19日高市警左分治字第10675683700 號函（見 簡上卷第59頁）、臺灣高等法院通緝紀錄表（見簡上卷第13 -2頁）、被告之個人兵籍資料查詢結果、全戶戶籍資料查詢 結果、遷徙紀錄資料查詢結果、個人役政異動記事查詢結果 （見簡上卷第13-3頁至第13-17 頁）、被告於準備程序庭呈 之身分證影本（見簡上卷第57頁）、高雄市政府警察局左營 分局左營派出所動員召集令留置送達照片（見移送卷第5 頁 ）附卷可稽，洵堪認定。
㈡被告於98、99年間舉家搬離前揭蓮潭路戶籍地後，本件教育 召集令頒布前，於103 年間即曾同因居住處所遷移未依規定 申報致教育召集令無法送達案件，為檢察官偵查，並發布通 緝，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104 年度偵緝字第53 3 號不起訴處分書在卷可參（見簡上卷第13-18 頁至第13-1 9 頁），並經本院調閱該案卷全卷核閱屬實。雖被告於該案 ，因主觀上無法證明有避免召集之意圖，而經檢察官不起訴 處分，然被告歷經前案偵查，甚至為此遭通緝，應深知戶籍 地對教育召集令送達之重要，若遷移戶籍地，應依規定申報 或至戶政機關辦理戶籍變更登記，否則將可能再次面臨刑事 追訴，然其於前案遭偵查後，仍舊將其戶籍設於其早於98、 99年間即已搬離之前揭蓮潭路戶籍地，而未將戶籍遷移至其 實際居住之處所，直至再因本件教育召集令，遭檢察官偵查 、通緝，甚至聲請簡易判決處刑後，始於106 年7 月3 日將 其戶籍地遷移至其實際居住之前揭四海街住處，其主觀上已 難謂無避免教育召集之意圖。雖被告之母親即證人王領秀於 本院審判程序證稱：其等搬離前揭蓮潭路戶籍地後，至搬至 目前四海街住處前，因經常搬家，居住處所不穩定，而未至
戶政機關辦理戶籍變更，且係四海街住處房東要其等慢一點 再將戶籍遷至四海街現住地云云（見簡上卷第82頁、第84頁 、第89頁）。然依後備軍人管理規則第7 條第1 項第2 款規 定，後備軍人就戶籍遷出遷入或住址變更有申報義務；依同 規則第15條第1 款及第2 款規定：「後備軍人如有異動事項 ，應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記；一、同一戶 籍管轄區域住址變更者，應逕向戶籍地戶政事務所辦理住址 變更登記。二、由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者， 應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記。」，被告既身 為後備軍人，其居住處所變更，本即有申報義務，並應依法 辦理戶籍變更登記，自難以其經常搬家為藉而卸責。況被告 既自本件教育召集令執行交付半年前之105 年3 月1 日起， 即與其母親承租前揭四海街住處，有該址之房屋租賃契約書 在卷可稽（見簡上卷第63頁至第68頁），而由房東即證人詹 良材於本院審判程序所證：該址房屋乃詹良材大嫂所有，其 大嫂人在美國，但戶籍仍登記在該址，且先前承租人於租約 到期後，仍因小孩就學學區關係，繼續將戶籍設在該址等語 （見簡上卷第97頁至第98頁、第101 頁至第102 頁），可知 該址房東並未限制未實際居住在該處或房客不得將戶籍登記 在該處。而依我國戶籍登記實務，亦未限制登記在同一戶籍 下之戶口人數多寡。縱被告及其家人甫承租該址時，房東確 有暫時不讓其等將戶籍遷至該處之情事，被告仍得請前揭蓮 潭路戶籍地里長，於員警前來執行教育召集令之交付時，通 知被告前往領取，或不時返回該址確認是否有其之教育召集 令，然被告不僅未商請里長協助通知，於經歷前案偵查而明 知其爾後仍會接受教育召集，且其之教育召集令仍將依其戶 籍地送達之情形下，亦未曾返回其前揭蓮潭路戶籍地查看， 業據被告供承在卷（見簡上卷第53頁、第113 頁、第114 頁 ），堪認其主觀上已有逃避教育召集之意圖。被告雖辯稱其 母親有四處躲債之情形，其自己亦不敢前往高雄市左營區云 云；然王領秀於本院審判程序時明確證稱：伊等會經常搬家 ，係因房子太小或要拆除等問題，並非遭債主追債，且伊亦 未曾聽被告提及不敢前往左營區之事等語（見簡上卷第94頁 ），是被告此部分所辯，顯屬虛妄，而不足採信。被告雖又 辯稱：伊曾撥打電話至後備指揮部詢問，並告知伊之聯絡電 話云云。然依卷內證據資料，並無證據以核其說。且縱被告 於前案不起訴後，曾撥打電話至後備指揮部詢問關於教育召 集事宜，並告知自己的聯絡電話，然依被告所陳，其並未提 供除前揭蓮潭路戶籍地以外其他可收受教育召集令送達之地 址與後備指揮部（見簡上卷第115 頁），而教育召集之實施
，依召集規則第23條之規定，係由縣市後備指揮部，將召集 令、召集名冊及召集實施計畫表，送交有關警察分局及召訓 部隊，警察分局接到召集令及召集名冊核對後，分送所屬分 駐所、派出所，由員警執行交付或以郵遞送達方式送達應召 員，無法投遞者，由縣市後備指揮部造冊送交警察分局辦理 交付作業，可見教育召集之實施，均係以正式書面方式交付 、送達教育召集令，並無以電話通知方式行之者，況被告亦 自陳，後備司令部人員乃告知其之後仍會將教育召集令寄送 至前揭蓮潭路戶籍地等語（見簡上卷第116 頁），則被告既 明知往後其之教育召集令仍將繼續送至其早已遷移而未居住 之前揭蓮潭路戶籍地，若未收受送達遵期前往部隊報到，勢 必如前案一般再次遭受刑事偵查，卻仍未變更戶籍地，或提 供可收受送達之地址，亦未商請前揭蓮潭路戶籍地里長協助 通知，反益證其主觀上確有避免教育召集之意圖無訛。 ㈢綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責推諉之詞，並無足 採。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論 科。
三、查被告身為後備軍人，依兵役法第37條第3 款規定，有接受 教育召集之義務，其意圖避免召集，而有妨害兵役治罪條例 第10條第1 項第3 款所規定居住處所遷移，卻無故不依規定 申報之行為，並致其本案教育召集令無法送達，依同條例第 10條第3 項規定，以意圖避免教育召集論，而應依同條例第 6 條科刑。是核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第10條第 3 項後備軍人意圖避免教育召集居住處所遷移無故不依規定 申報致使教育召集令無法送達罪，並應依同條例第6 條第1 項予以科刑。
四、原審認被告罪證明確，適用妨害兵役治罪條例第10條第1 項 第3 款、第3 項、第6 條第1 項，刑法第11條前段、第41條 第1 項前段等規定，並審酌被告因前案顯已明知其係列管之 後備軍人，並依法有應受教育召集，且應於戶籍遷出或住址 變更時有申報之義務，惟被告竟未記取前案教訓，於明知其 戶籍住所業已遷移之情形下，仍無故未依規定向相關單位申 報住居所遷移之事實，致使教育召集令無法送達，業已妨害 國家後備軍人動員之順暢及兵役之有效管理，並影響國軍對 於後備軍人之教育、訓練，損及潛在之國防動員兵力，所為 殊有不該，兼衡以其犯後猶飾詞否認犯行之犯後態度，復考 量被告本件犯罪動機、手段、情節及所生危害之程度，並酌 以其於本案發生前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣 告，暨衡及被告教育程度為高職肄業、家庭經濟狀況為勉持 等一切情狀，量處被告有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺
幣1,000 元折算1 日。其認事用法並無違誤，且已量處被告 最低法定刑，而無違法或量刑過重情事，被告猶執前詞，否 認犯罪，而提起上訴，其上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官徐雪萍聲請簡易判決處刑，檢察官吳岳輝到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 林揚奇
法 官 郭育秀
法 官 張瑋珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 22 日
書記官 董明惠
附錄本案論罪科刑法條全文：
妨害兵役治罪條例第10條
後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 9 萬元以下罰金：
一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。
三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。
國民兵犯前項第 3 款之罪者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 3 萬元以下罰金。
後備軍人犯第 1 項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第 5 條或第 6 條科刑。妨害兵役治罪條例第6條
意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。二、毀傷身體者。
三、拒絕接受召集令者。
四、應受召集，無故逾應召期限二日者。
五、使人頂替本人應召者。
無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第 1 款至第 3 款及第 5 款行為之一者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 9 萬元以下罰金。
國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑。