臺灣桃園地方法院民事判決 106年度重訴字第164號
原 告 黃安囡
訴訟代理人 廖克明律師
被 告 林祥欽
訴訟代理人 潘仲文律師
被 告 劉凱達（原名劉信良）
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國106年12
月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告 不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247 條第1 項、第2 項定有明文。而民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法 律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之 地位有受侵害之危險，原告主觀上認其在法律上之地位有不 安之狀態存在，而此項危險、此種不安狀態，得以對於被告 之確認判決除去之者，始為存在（52年台上字第1240號民事 判例）。本件原告主張其為票據權利人，前以支付命令聲請 對被告劉凱達強制執行，被告劉凱達為脫產，與被告林祥欽 通謀虛偽意思表示設定最高限額抵押權新臺幣（下同）1,50 0 萬元（下稱系爭抵押權），及其擔保之債權，上開債權及 抵押權均影響原告之債權於嗣後強制執行受償之範圍，使原 告在法律上之地位發生不安之危險，而此不安危險狀態，得 以本件確認判決將之除去，是本件確認訴訟，有確認利益。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加 之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社 會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料 ，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性， 得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序 得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬 之（最高法院91年度台抗字第552 號裁判意旨參照）。原告 起訴時原請求：（一）確認被告劉凱達與被告林祥欽就坐落 桃園市○○段00地號土地及其上同段2536建號建物（下稱系
爭房地）於民國105 年12月6 日向桃園市桃園地政事務所以 桃資登字第392500號及132806號收件，所登記之最高限額抵 押權及所擔保之債權均不存在。（二）被告等應將前項所示 之最高限額抵押權塗銷。嗣於106 年9 月5 日將上開聲明列 為先位，並追加備位聲明為：（一）被告劉凱達與被告林祥 欽就系爭房地，於105 年12月6 日所為之設定最高限額抵押 權行為應予撤銷。（二）被告劉凱達與被告林祥欽應就前項 所示土地及建物於105 年12月6 日向桃園市桃園地政事務所 （桃資登字第392500號收件）所為之最高限額抵押權設定登 記予以塗銷。（見本院卷第109 頁）。而追加之備位聲明與 先位聲明，主要爭點具有共同性，就請求之訴訟及證據資料 ，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，揆諸前揭 法條規定，原告所為訴之追加，應予准許。
三、本件被告劉凱達未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體方面
一、原告主張：被告劉凱達詐騙原告投資土地及農舍，原告已提 出刑事告訴。被告劉凱達之前為擔保所開立之1,000 萬元支 票亦已跳票而未兌現跳票，原告以支付命令聲請法院對被告 劉凱達為強制執行，調取被告劉凱達名下財產後，發現其為 求脫產，將其名下不動產，均設立抵押權給被告林祥欽、訴 外人林祥均及訴外人劉虹均等人，其中系爭房地為被告林祥 欽設定第三順位最高限額抵押權1,500 萬元，然被告間並無 債權債務存在，故於系爭房地所設定之抵押權應予塗銷，縱 認被告林祥欽主張之其與被告劉凱達被告間之1,200 萬元借 款債權確實存在，惟被告等人之借款時間為104 年2 月11日 ，卻遲於105 年12月6 日始為系爭抵押權之設定，系爭抵押 權之設定性質上應屬無償行為，原告之債權顯因系爭抵押權 之設定受有損害，爰依民法第87條、第767 條之規定請求塗 銷系爭抵押權及及民法第244 條第1 項訴請法院撤銷系爭抵 押權設定，並聲明：
先位聲明（一）確認被告劉凱達與被告林祥欽就系爭房地經 桃園市桃園地政事務所以桃資登字第392500號收件，於105 年12月6 日設定，共同擔保債權總金額1,500 萬之最高限額 抵押權及共同擔保之抵押權債權均不存在。（二）被告劉凱 達與被告林祥欽應將前項所示之最高限額抵押權登記，予以 塗銷。
備位聲明：（一）被告劉凱達與被告林祥欽就系爭房地，於 105 年12月6 日所為之設定最高限額抵押權行為應予撤銷。
（二）被告劉凱達與被告林祥欽應就前項所示土地及建物於 105 年12月6 日向桃園市桃園地政事務所（桃資登字第3925 00號收件）所為之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。二、被告林祥欽則以：被告劉凱達於104 年2 月11日向被告林欽 祥先後借款500 萬及700 萬元（下稱系爭借款），被告林欽 祥於同日分別匯款給被告劉凱達指定帳戶，嗣被告劉凱達因 遲未清償，且被告林欽祥將於105 年8 月15日入監執行，為 確保系爭借款得以受償，遂於105 年8 月8 日請求被告劉凱 達將其所有坐落臺中市○○區○段000 地號及臺中市○○區 ○○段000 號地號土地為被告林欽祥設定240 萬元之最高限 額抵押權，又因上開兩地設定之抵押權金額尚不足擔保系爭 借款債權，被告劉凱達復於105 年12月6 日以其所有係爭不 動產為被告林祥欽設定系爭抵押權，渠等間確實有消費借貸 關係存在。原告未舉證系爭抵押權屬脫產行為，其主張應屬 無據。又被告間於借款時即有系爭抵押權之約定，縱使系爭 抵押權設定在後，仍非無償行為，且被告間設定系爭抵押權 後，被告劉凱達之積極財產並未減少，亦不符合詐害債權之 要件等語，以資抗辯，並聲明：原告之訴駁回。三、被告劉凱達均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何 聲明或陳述。
四、原告主張被告劉凱達與被告林欽祥就系爭房地設定系爭抵押 權行為及其債權之部分均為通謀虛偽，應屬無效，縱非通謀 虛偽所成立，亦屬詐害原告債權而得予以撤銷，被告劉凱達 與被告林欽祥應塗銷系爭抵押權之登記等語，為被告林欽祥 所否認，並以前詞置辯，則本件所應審究者厥為：（一）被 告間就系爭房地所為設定系爭抵押權行為及其所擔保債權， 是否為通謀虛偽意思表示而屬無效？（二）原告得否請求撤 銷被告間就系爭房地所為設定系爭抵押權行為？茲分述如下 ：
（一）被告間就系爭不動產所為設定系爭抵押權行為及其擔保債 權，是否為通謀虛偽意思表示而屬無效？
1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效。但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1 項定 有明文。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人 相互明知為非真意之表示而言。相對人不僅須知表意人非真 意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始足 當之。主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，就該 事實應負舉證之責。而負舉證責任之一方，苟能證明間接事 實並據此推認要件事實，雖無不可，並不以直接證明為必要 ，惟此經證明之間接事實與待證之要件事實間，須依論理法
則或經驗法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實 ，已可使法院確信待證之要件事實為真實者，始克相當（最 高法院105 年度台上字第1260號判決意旨參照）。 2.經查，原告主張被告劉凱達與被告林祥欽就系爭房地設定系 爭抵押權係通謀虛偽意思表示，無非以被告劉凱達於相近時 間將多筆土地設定抵押權給被告林祥欽、訴外人林祥均、劉 虹均等人，從而主張被告間並無債權及系爭抵押權存在。惟 被告林祥欽業提出被告劉凱達於104 年2 月11日所簽立並交 付被告林祥欽之借據2 紙及同日遠東國際商業銀行匯款書申 請書在卷可憑（見本院卷第100 至101 頁），復觀諸借據上 載明被告劉凱達向被告林祥欽借款之金額500 萬及700 萬元 ，核與匯款申請書中所示之金額相符，且匯款申請書上蓋有 遠東商銀中壢分行之收訖章，是原告主張被告間就1,200 萬 元之消費借貸為通謀虛偽所為，尚非無疑。原告復以借據之 約定過於簡略及被告林祥欽匯款予被告劉凱達前，係由陳彥 瑾於104 年2 月5 日轉入後再相隔數日匯出，而認該借據不 合常理云云。然基於契約自由原則，借貸契約之當事人間本 可依契約合意僅就借款金額為約定，另以口頭約定利息者， 亦所在多有，尚難僅以此事實即認定被告間借貸為通謀虛偽 意思表示，而清償期約定與否亦非消費借貸成立之要件，原 告以此主張消費借貸為通謀虛偽而無效，尚難遽採。況且， 被告林祥欽之帳戶資金流動之原因各自存在而獨立，亦難以 被告林祥欽匯款前有大筆款項匯入，逕認定其為人頭帳戶， 是原告主張被告間系爭抵押權之設定及消費借貸屬通謀虛偽 ，並主張系爭抵押權及債權不存在，為無理由。 3.綜上，以被告林祥欽提出之借據及匯款申請書，可認被告間 借款債權及系爭抵押權存在，是原告請求確認被告間就系爭 房地設定之系爭抵押權及其債權不存在，應屬無據。從而， 原告先位之主張，為無理由，應予駁回。
（二）原告得否請求撤銷被告間就系爭不動產所為設定系爭抵押 權行為？
1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於 債權人之權力者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債 權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第1 項、第2 項定有 明文。復案債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他 人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有 債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即 屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條 第1 項之規定以撤銷之。（最高法院51年台上字第3528號判
例要旨參照）。不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但 當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。 若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自 應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時 ，若為有償行為，當不因債務人以後為履行行為，補訂書面 抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押 權設定行為變為無償行為（最高法院70年台上字第453 號判 例判例要旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。是原 告主張被告間之系爭抵押權係為無償行為，為有利於己之事 實，應由原告負舉證責任。
2.查被告間存在系爭借款債權及系爭抵押權存在，業如前述， 而系爭借款成立及匯款係104 年2 月11月，系爭抵押權設定 則是在105 年12月6 日，有105 年桃資登字第392500號登記 申請書及系爭房地之土地登記第一類謄本及借據各2 紙在卷 可稽（見本院卷第43、46、60至63、100 至101 頁），其間 雖然相隔約一年許，惟因渠等間借款金額龐大，依社會常情 鮮少毫無擔保而借款，是被告林祥欽抗辯系爭抵押權之設定 於借款時已有約定，僅因入獄在即而延至105 年始為登記等 語，尚與常情相符。雖然借款與設定系爭抵押權相隔1 年許 ，然被告林祥欽於借款當日確有匯入500 萬及700 萬之款項 予被告劉凱達，兩造既然存在1,200 萬元之消費借貸關係， 日後設定抵押權亦屬合理而未逸脫社會常情。從而，系爭抵 押權既然為擔保借款債權而設定，原告亦無法證明間兩者彼 此獨立而不存在擔保關係，空言主張抵押權之設定行為屬無 償行為云云，即屬無據。進而，系爭抵押權既然為擔保債權 而存在屬有償行為，原告對於被告林祥欽於受益時亦明知有 損害於債權人乙情，並未提出證據以實其說，其訴請法院撤 銷被告間設定之系爭抵押權，自難有據。
3.況且，縱認被告間設定抵押權之行為與消費借貸無關，然系 爭不動產經臺灣桃園地方法院公告第一次拍賣之最低拍賣價 格為3,420 萬元，系爭抵押權為第三順位，第一順位抵押權 為上海商業儲蓄銀行股份有限公司，其設定之最高限額抵押 權為3,100 萬元，而所擔保之債權除本金債權19,925,732元 外，尚包含自105 年10月1 日起至清償日止按年息1.89% 計 付之利息及105 年11月2 日起至清償日止逾六個月內按前開 利率百分之十，逾期六個月部分，按前開利率百分之二十計 算之違約金，有系爭不動產之土地第一類登記謄本2 紙及民 事聲請強制執行狀1 紙在卷可稽（見本院卷第43、46、246 頁），是原告主張系爭土地於未設定系爭抵押權後仍有947
萬4268元之餘額乙節，尚不足採，此外，系爭房地尚有中租 迪和股份有限公司所設定最高限額抵押權480 萬元，前二順 位最高限額抵押權相加金額高達3,580 萬元，是系爭房地拍 出後於清償前二順位債權是仍有餘額足以清償系爭抵押權所 擔保之債權，尚非確定，原告主張系爭抵押權之設定有害於 自己債權之清償，迄於言詞辯論終結時，均未提出證據證明 之，難以憑採。是原告所主張依民法第244 條第1 項聲請撤 銷系爭抵押權，難認有理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第87條、第244 條第1 項之規定，請 求確認被告間就系爭房地之設定抵押權及借款債權不存在及 聲請撤銷被告間就系爭房地設定抵押權登記之行為，並將系 爭房地抵押權予以塗銷等節，既均未能舉證以使本院形成確 信，即非有據，均應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證 據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
民事第一庭 法 官 黃裕民
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
書記官 王念珩