臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第596號
原 告 羅光閔
訴訟代理人 黃敬寓律師
被 告 宋鳳芹(即尋民試繼承人)
宋仲齡(即尋民試繼承人)
尋非常(即尋民試繼承人)
兼上三人共
同訴訟代理
人 尋孝國(即尋民試繼承人)
被 告 張燦藝
馮振義
上 一 人
訴訟代理人 陳柏甫律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，於民國106 年11月
23日辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被告張燦藝未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判 決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：訴外人黃勝謨於民國（下同）102 年10月11 日簽發本票乙紙向伊借款新台幣（下同）280 萬元，並提供 附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定350 萬元第二順位 抵押權予伊，以為前開債權之擔保，約定清償日為103 年1 月1 日。詎伊提示後黃勝謨拒不付款，經伊向鈞院聲請核發 本票裁定及確定證明書後，持該執行名義聲請查封拍賣系爭 不動產，強制執行程序中經鈞院民事執行處通知第一順位抵 押權人尋民試之繼承人即被告宋鳳芹、尋仲齡、尋孝國、尋 非常聲明參與分配，且先後以第一次、第二次拍賣公告函通 知被告宋鳳芹、尋仲齡、尋孝國、尋非常，依法第一順位最 高限額抵押權所擔保之原債權應屬確定，然被告宋鳳芹、尋 仲齡、尋孝國、尋非常於上開強制執行程序中均未提出債權 證明文件，應認無附表所示抵押權擔保之債權（下稱系爭最 高限額抵押債權）存在。因黃勝謨已陷於無資力且怠於行使 權利，伊為保全債權，得以自己名義行使代位權，爰依民法 第767 條第1 項、第242 條規定提起本件訴訟等語。並聲明
：㈠確認被告宋鳳芹、尋仲齡、尋孝國、尋非常就黃勝謨所 有如附表所示不動產上之抵押權所擔保之340 萬元債權不存 在。㈡被告宋鳳芹、尋仲齡、尋孝國、尋非常應將前項之抵 押權辦理繼承登記後予以塗銷。
二、被告部分：
㈠被告宋鳳芹、尋仲齡、尋孝國、尋非常則以：伊等業已尋獲 被告張燦藝向被繼承人尋民試借款300 萬元之借據乙紙，並 由被告馮振義擔任連帶債務人，且依該紙借據所載內容可知 ，伊等對系爭借款交付之事實已盡舉證責任，借款時間亦在 抵押權存續期間內而為抵押權所保障。又伊等在原告聲請強 制執行程序中已向鈞院民事執行處陳報系爭最高限額抵押權 ，故具聲明參與分配之效力，原告應就其主張被告張燦藝、 馮振義已清償系爭抵押債權之事實舉證以實其說等語置辯。 並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告馮振義則以：系爭不動產為伊出資購買，借名登記在被 告張燦藝名下，嗣被告張燦藝將系爭不動產移轉登記予黃勝 謨。系爭抵押債權確實存在，且係由尋民試交付現金予伊及 被告張燦藝，並辦理抵押權設定登記，土地登記申請書等資 料確實由伊親簽而均屬真正等語為辯。並聲明：原告之訴駁 回。
㈢被告張燦藝未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲 明或陳述。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第204頁）： ㈠訴外人黃勝謨於102 年10月11日向原告借款280 萬元，且提 供系爭不動產設定350 萬元之第二順位抵押權予原告以擔保 前述債權。
㈡被告張燦藝於91年11月4 日提供系爭不動產予訴外人尋民試 設定系爭最高限額340 萬元抵押權，抵押存續期間自91年10 月1 日至101 年9 月30日。
㈢原告於103 年10月9 日向本院聲請強制執行拍賣系爭不動產 時（受理案號：本院103 年度司執字第72288 號清償債務強 制執行事件），因系爭不動產上有系爭最高限額抵押債權存 在，致原告因執行無實益而不能受償。
㈣上開強制執行程序中，本院民事執行處通知被告宋鳳芹、尋 仲齡、尋孝國、尋非常聲明參與分配，渠等均未提出債權證 明文件向本院民事執行處陳報系爭最高限額抵押債權。被告 尋孝國等人於本件審理中106 年6 月12日提出借據。四、原告主張被告尋孝國等未向本院民事行處提出債權證明文件 陳報抵押債權，系爭最高限額抵押權所擔保債權並不存在， 其代位訴外人黃勝謨請求被告尋孝國等辦理繼承登記後，塗
銷系爭最高限額抵押權登記等語，為被告尋孝國等所否認。 本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第 1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點（見本院卷第205 頁 ），本件之爭點乃為：㈠訴外人尋民試是否交付借貸款項30 0 萬元予被告張燦藝？㈡被告張燦藝、馮振義是否清償系爭 抵押債權？清償金額為何？茲將前開爭點敘述如下： ㈠訴外人尋民試是否交付借貸款項300 萬元予被告張燦藝？ 按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474 條第1 項定有明文。而按金錢借貸契約 ，為要物契約，應由貸與人就交付金錢及借貸意思表示相互 一致之事實負舉證之。依被告尋孝國等於本院審理中所提出 之借據載明：「茲借到尋民試新台幣參佰萬元正此據。上項 借款係以桃園縣○○市○街段00000 地號土地242 平方公尺 ，持分43/9 00 ，同段544-1 地號土地227 平方公尺，持分 60/1000 ，及同所在延平路212-4 號一樓21.69 平方公尺， 212-5 號一樓33.15 平方公尺。212 號五樓之四78.58 平方 公尺，陽台6.84平方公尺，共同設定最高限計新台幣參佰肆 拾萬元正，實借參佰萬元如上數，定於92年4 月30日償還。 義務人兼債務人張燦藝。連帶債務人馮振義。中華民國92年 4 月1 日。」等語（見本院卷第115 頁），核與被告馮振義 訴訟代理人當庭陳稱：「（有無與當事人確認有無本件抵押 權事實？）當事人說確實有債務的存在，當時尋民試是交付 現金給被告張燦藝及馮振義。」、「（《提示設定抵押權之 資料》有何意見？）土地登記申請書我的當事人有確認其簽 名是他簽的。後面的證件資料都是真的。」、「（黃勝謨是 土地及房子登記所有權人，張燦藝、馮振義三人是何關係？ ）被告馮振義出資購買的，借名登記在被告張燦藝名下，後 來被張燦藝移轉登記予黃勝謨，故當時借款是被告馮振義收 受借款後，與張燦藝去辦抵押權設定。」、「當事人說確實 有接到款項，惟債務他沒有清償。當事人認為尋先生的父親 與其債權債務關係仍存在。當時確實有抵押權設定，也還沒 塗銷。」等語相符（見本院卷第217 頁、第218 頁、第226 頁），復有桃園市中壢地政事所106 年6 月9 日中地登字第 1060009869號函附101 年壢登字第518450號系爭抵押權原案 登記申請書在卷可稽（見本院卷第117 頁至第125 頁），足 認訴外人尋民試與被告張燦藝、馮振義係於91年11月1 日申 請系爭高限額抵押權設定，擔保債權金額340 萬元，權利存 續期間係91年10月1 日至101 年9 月30日，嗣訴外人尋民試 確已於92年4 月1 日交付借貸款項300 萬元予被告張燦藝、
馮振義等人無訛。是原告主張系爭最高限額抵押權所擔保債 權並不存在云云，洵屬無據。
㈡被告張燦藝、馮振義是否清償系爭抵押債權？清償金額為何 ？
查訴外人尋民試與被告張燦藝、馮振義間確有前揭300 萬元 借貸款項並設定系爭最高限額抵押權，被告張燦藝、馮振義 迄今尚未清償系爭抵押債務，訴外人尋民試與被告張燦藝、 馮振義間之債權債務關係仍存在，系爭最高限額抵押權尚未 塗銷等情，業述如前，是被告張燦藝、馮振義迄今尚未清償 系爭抵押債權，堪予認定，原告主張系爭最高限額抵押權所 擔保債權並不存在，其代位訴外人黃勝謨請求被告尋孝國等 辦理繼承登記後，塗銷系爭最高限額抵押權登記云云，為無 理由，應駁回之。
五、綜上所述，原告主張因被告尋孝國等未提出債權證明文件向 本院民事行處陳報抵押債權，系爭最高限額抵押權所擔保債 權並不存在，而訴外人黃勝謨已陷於無資力且怠於行使權利 ，其為保全債權，得以自己名義行使代位權，依民法第767 條第1 項、第242 條規定，請求確認被告宋鳳芹、尋仲齡、 尋孝國、尋非常就黃勝謨所有如附表所示不動產上之抵押權 所擔保之340 萬元債權不存在；被告宋鳳芹、尋仲齡、尋孝 國、尋非常應將前項之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，為 無理由，應駁回之。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
民事第一庭 法 官 汪智陽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
書記官 陳子彤
附表：
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│土地： │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面積 │ 權利 │ │ │
│ ├───┬────┬───┬───┤ ├────┤ │所有權人│抵押權登記內容 │
│號│ 縣市 │鄉鎮市區│ 段 │ 地號 │目│平方公尺│ 範圍 │ │ │
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│１│桃園市│ 中壢區 │ 新街 │539-1 │建│ 240 │ 43/900 │ 黃勝謨 │⒈登記機關：桃園市中壢地政事務所 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │⒉登記日期：91年11月4日 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │⒊字號：壢登字第518450號 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │⒋權利人：尋民試 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │⒌權利種類：抵押權 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │⒍擔保債權總金額：最高限額340萬元 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │⒎存續期間：自91年10月1日至101年9月30日 │
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│２│桃園市│中壢區 │ 新街 │544-1 │建│ 227 │ 60/1000 │ 黃勝謨 │同上 │
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│建物： │
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│編│ │ │ │ 面積 │ 權利 │ │ │
│ │建號│ 建物坐落 │ 建物門牌 ├────────┤ │所有權人│抵押權登記內容 │
│號│ │ │ │ 平方公尺 │ 範圍 │ │ │
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│１│640 │桃園市中壢│桃園市中壢│ 78.58 │ 全部 │ 黃勝謨 │⒈登記機關：桃園市中壢地政事務所 │
│ │ │區新街段53│區延平路21│ │ │ │⒉登記日期：91年11月4日 │
│ │ │9-1、544-1│2 號5 樓之│ │ │ │⒊字號：壢登字第518450號 │
│ │ │ │4 │ │ │ │⒋權利人：尋民試 │
│ │ │ │ │ │ │ │⒌權利種類：抵押權 │
│ │ │ │ │ │ │ │⒍擔保債權總金額：最高限額340萬元 │
│ │ │ │ │ │ │ │⒎存續期間：自91年10月1日至101年9月30日 │
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│２│680 │桃園市中壢│桃園市中壢│ 21.69 │ 全部 │ 黃勝謨 │同上 │
│ │ │區新街段53│區延平路21│ │ │ │ │
│ │ │9-1、544-1│2 號之4 │ │ │ │ │
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│３│681 │桃園市中壢│桃園市中壢│ 33.15 │ 全部 │ 黃勝謨 │同上 │
│ │ │區新街段53│區延平路21│ │ │ │ │
│ │ │9-1、544-1│2 號之5 │ │ │ │ │
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