臺灣桃園地方法院民事判決 106年度簡上字第238號
上 訴 人 林淑輝
被上訴人 石秋香
羅友淞
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國106年6月14
日本院桃園簡易庭104 年度桃簡字第357 號第一審判決提起上訴
，經本院於民國106 年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴及上訴主張略以：
(一)被上訴人羅友淞於民國102 年9 月23日邀同被上訴人石秋香 為連帶保證人，與上訴人簽訂建築物室內裝修－工程承攬契 約書（下稱系爭契約），由被上訴人羅友淞承攬施作上訴人 所有位於桃園市○○區○○街0 ○0 號2 樓房屋（下稱系爭 房屋）之室內裝修工程（下稱系爭工程），工程總價為新台 幣( 下同) 32萬元，工程期限自102 年9 月9 日至102 年10 月9 日止，並約定被上訴人羅友淞如未於期限內完工者，應 按日以工程總價千分之一之違約金給付上訴人。詎被上訴人 羅友淞未依約進行牆面消毒壁癌並施作防水，致已上油漆之 牆面壁癌再度發生，油漆開始剝落，被上訴人羅友淞亦置之 不理，嗣後被上訴人羅友淞共修補5 次之多，均僅修補油漆 部分，且於工程尚未完工即向上訴人索討尾款，上訴人迫於 無奈而支付尾款9 萬5,000 元。經上訴人委請其他廠商估價 ，重新施作消毒壁癌及防水須11萬元，上訴人原主張此為施 工瑕疵，依系爭契約第11條第2 款之約定，應由被上訴人賠 償此回復原狀之費用，現上訴人改為主張此為被上訴人施作 未完成，被上訴人應給付重行或續行施作之費用11萬元。(二)被上訴人羅友淞施作系爭房屋前陽台磁磚換新工程後，前陽 台外牆（下稱系爭外牆）上下高度均少鄰棟之前陽台一截， 然雙方並未約定更改外牆高度，此顯為被上訴人羅友淞施工 過失將系爭外牆損壞，亦為節省其更換新磁磚之原料成本、 工人工資。因系爭外牆高度縮減、原高度應鋪之磁磚及外牆 磁磚未鋪完全，上訴人得依據民法第495 條之規定，請求減 少報酬2 萬元。
(三)又被上訴人羅友淞未確實施作線路，包括網路、第四台均未 連接至插座，其此部分施作未完成，經上訴人委請訴外人鉅 威新科技有限公司人員重新佈線施作，花費3,500 元，應由 被上訴人賠償。
(四)被上訴人羅友淞就壁癌消毒處理及防水之部分未如期完工， 按契約遲延罰款之約定，自應賠償上訴人按日以工程總價千 分之一計算之違約金，自102 年10月9 日起至103 年10月31 日止違約金總額為12萬2,240 元（32萬元×1/1000×382 日 ＝12萬2,240 元）。
(五)綜上，被上訴人羅友淞之施工有前陽台外牆高度縮減、原高 度應鋪之磁磚未鋪、外牆磁磚未鋪完全之瑕疵，及就消毒壁 癌、防水、粉光、油漆，與線路（含網路、第四台等）之施 作未完成，及有遲延之違約情事，共計應賠償原告25萬5, 740 元（2 萬元＋11萬元＋3,500 元＋12萬2,240元 ＝ 25萬5,740 元），又被上訴人石秋香為系爭契約之連帶保證 人，其應就被上訴人羅友淞之此債務負連帶責任，上訴人並 得請求自存證信函送達被上訴人2 人之當日（見支付命令卷 第40頁）即自103 年10月13日起之法定遲延利息，爰依系爭 契約、民法第495 條、第213 條第1 、3 項及連帶保證之法 律關係起訴等情。聲明請求命被上訴人連帶給付上訴人25萬 5,740 元，及自103 年10月13日起至清償日止，按年利率5% 計算之利息。
二、被上訴人辯稱略以：
(一)系爭契約已載明完工並驗收完畢才付尾款，上訴人既已給付 尾款，足以證明系爭工程已完工。
(二)系爭工程範圍就清除壁癌部分僅有1 個房間，而系爭房屋有 壁癌，係因外牆滲水所致：
１、報價單後附明細第9 項所指之消毒壁癌、防水是指第1 個房 間之漏水及壁癌，不包括外牆防水，該部分屬於油漆工程3 萬元之範圍，整份估價單並未記載要做外牆防水。當時現場 估價時確定系爭房間有壁癌，且右上有約60公分左右之滲水 狀況，排水管有漏水而用補釘方式完成止漏之後才處理壁癌 完成。系爭房屋其他部分均貼多層壁紙，並無發現任何壁癌 之處，所以現場估價除系爭房間壁癌要處理外，其餘均以油 漆施作估價。
２、上訴人之後請人估價，就脫漆部分就要11萬元，然被上訴人 全室油漆還包含系爭房間壁癌處理才3 萬元，由此數倍價差 足見當初估價本就不包含上訴人所提除系爭房間外之壁癌處 理。
３、上訴人自述多年前每逢下雨，地板就會有一灘水，由此可見 系爭房屋外牆是崩壞不防水且到處滲水，因壁癌多長在窗邊 ，系爭房屋到處脫漆，時間越長脫漆越多，是標準的外牆崩 壞多處受損產生之現象。系爭工程完工後，上訴人發現系爭 房屋屋齡老舊，外牆長期沒有保養且有裂痕，沒有防水功能
且有滲水，被上訴人用噴燈把潮濕處烤乾，但很快又濕回來 ，證明是外牆滲水進來使油漆剝落，此與鑑定報告書所載完 全一致。故系爭房屋之壁癌是因外牆無防水能力使水滲入牆 內破壞油漆所致，被上訴人羅友淞並無施工不良情事。(三)上訴人主張：被上訴人偷工減料，造成系爭外牆上下高度少 鄰棟之前陽台11公分云云：
１、惟11公分之磁磚材料約500 元，然打牆要花兩小時工時，以 每小時工資325 元計算共650 元，加計鋼筋清運建築廢棄物 費用1500元，被上訴人不會花2,150 元去偷工減料省500 元 。
２、況此為第2 期追加之工程，施工前鐵工便把女兒牆上鐵窗尺 寸量好，第1 期鐵窗已經做好，若打掉11公分則鐵窗必小11 公分，鐵窗可改小不能改大。若要驗證，可把女兒牆上面打 開，如果把牆高打掉11公分必會鋼筋外露而須切除，原本的 鋼筋是用電動截斷的，切口不會圓，且牆面鋼筋會有高有低 ，如後來在牆面切口的鋼筋切口是較圓的，因在牆上只能用 小型切割機切，且整個牆面鋼筋會是整排較平整的。３、又上訴人在施工期間天天到場監工，如被上訴人有打牆之事 ，應早就遭上訴人制止或錄音錄影存證，上訴人需提出施工 前之照片以供比對。
(四)上訴人主張：電線未拉，主插頭無法使用，網路及第四台均 未連接至插座云云，被上訴人於施工時上訴人要改為6 間套 房，但其隔間位置未確定，故要求被上訴人把電箱內之線端 預留長一點，後因上訴人請人來裝分享器，線路不須太長， 剪掉後是平頭線。依上訴人所提出之線路照片，線頭上透明 pc頭都還在，可證網路線並非劣質品，實則為上訴人為裝電 腦分享器不想付費，串通業者裝機後宣稱線路未接插座，而 要被上訴人支付3,500 元之裝機費，然經鑑定確認所有線路 均無問題。
(五)契約第4 條雖約定施工期限至102 年10月9 日，然約定該期 限時還未追加前陽台磁磚換新工程，後來兩造就追加之前陽 台磁磚換新工程並未約定具體之期限，兩造是說做到好為止 ，而本件工程已驗收完畢，驗收日期即為支付尾款之102 年 11月21日。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：( 一) 原判決廢棄；( 二) 被上訴人應連帶給付上訴人25萬5,740 元，及自103 年10月13日起至清償日止，按年利率5%計算之 利息。願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯：上訴駁 回。
四、本件不爭執事項如下：（見本院卷第61頁）
(一)本件契約原金額為32萬元，再追加5 萬元之前陽台磁磚工程 ，共計37萬元（含稅）。
(二)上訴人於102 年9 月9 日給付3 萬元、於102 年9 月23日給 付6 萬元、於102 年10月9 日給付6 萬元、於102 年10月22 日給付6 萬元、於102 年11月5 日兩造本約定給付5 萬1, 000 元，上訴人實付4 萬1,000 元、於102 年11月21日兩造 本約定給付11萬元，原告實付9 萬5,000 元，以上共給付34 萬6,000 元（見原審卷一第12頁及反面）。(三)契約第4 條約定施工期限至102 年10月9 日，但兩造就訂約 後追加之前陽台磁磚換新工程並未約定完工期限。五、本件爭點如下（見本院卷第61-62頁）：(一)被上訴人羅友淞之施工是否有「前陽台外牆高度縮減、原高 度應鋪之磁磚未鋪、外牆磁磚未鋪完全」之瑕疵？如有瑕疵 ，則此部分修補費用為多少？上訴人請求被上訴人羅友淞給 付2 萬元是否有理由？
(二)本工程中「消毒壁癌、防水、粉光、油漆」之施作是否已完 成？如未完成，則此部分重行或續行施作之費用為多少？上 訴人請求被上訴人羅友淞給付11萬元是否有理由？(三)本工程中「線路（含網路、第四台等）」之施作是否已完成 ？是否僅拉線未接至插座？如未完成，則此部分續行施作之 費用為多少？上訴人請求被上訴人羅友淞給付3,500 元是否 有理由？
(四)上訴人請求被上訴人羅友淞給付違約金12萬2,240 元是否有 理由？
六、本院之判斷：
(一)被上訴人羅友淞之施工是否有「前陽台外牆高度縮減、原高 度應鋪之磁磚未鋪、外牆磁磚未鋪完全」之瑕疵？如有瑕疵 ，則此部分修補費用為多少？上訴人請求被上訴人羅友淞給 付2 萬元是否有理由？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民法第277 條前段定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法 院17年上字第917 號判例參照）。次按稱承攬者，謂當事人 約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付 報酬之契約，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承 攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行 修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需 費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之，承
攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項 之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或 請求減少報酬，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵 者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請 求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第490 條第1 項、 第493 條、第494 條前段、第495 條第1 項定有明文。２、本件上訴人主張：被上訴人羅友淞施作前陽台磁磚換新工程 後，前陽台外牆上下高度少鄰棟之前陽台11公分，然兩造並 未約定更改外牆高度，因被上訴人羅友淞施工過失將外牆損 壞，就外牆高度縮減、原高度應鋪之磁磚及外牆磁磚未鋪完 全部分，上訴人得請求減少報酬2 萬元等語。被上訴人則抗 辯：於其施工前，前陽台外牆高度即已少鄰棟之外牆高度11 公分，被上訴人既未將外牆損壞，亦無偷工減料之必要等語 。準此，本件上訴人主張上開瑕疵存在，既為被上訴人所否 認，依上開說明，自應由上訴人先就其主張瑕疵存在，負舉 證證明之責。經查，參照卷附鑑定結果載明：「鑑定標的物 陽台外牆高度僅89公分，且較右鄰房陽台外牆高度低約11公 分；研判鑑定標的物於建築完成領得使用執照後陽台外牆高 度應有變更降低，因無施工前照片佐證，故無法判斷前陽台 外牆高度係何時縮減，亦無法判斷是否有原高度應鋪之磁磚 未鋪、外牆磁磚未鋪完全等情事」等語（見原審卷一第130 、131 頁，即鑑定報告第2 、3 頁）。次查，上訴人所提之 陽台外牆照片係施工後所拍攝（見支付命令卷第23、24頁） ，而其所提之竣工後照片係系爭房屋剛建築完成時所攝（見 支付命令卷第25頁），然系爭房屋已建成多年，且已裝設有 鐵窗，其陽台外牆高度於本件施工前即102 年9 月前，是否 與鄰房陽台外牆高度一致不明。上訴人雖又提出GOOGLE列印 之相片為佐，惟上訴人於審理時自承該照片之拍攝時間分別 為101 年11月、98年8 月（見相片上所載日期及本院卷第60 頁筆錄），距離被上訴人施工日期一年有餘，亦不足為證。 因上訴人就系爭房屋之前陽台外牆高度於施工前究為如何， 是否即為被上訴人羅友淞因施工過失而損壞，或為節省原料 及人工成本擅自更改外牆高度等節均未能舉證，實難僅憑此 即遽認上訴人主張上開瑕疵存在之事實。
３、綜上，上訴人主張：因被上訴人羅友淞之施工過失，致有前 陽台外牆高度縮減、原高度應鋪之磁磚未鋪、外牆磁磚未鋪 完全之瑕疵，上訴人得依據民法第495 條（應係第494 條之 誤）之規定請求減少報酬2 萬元云云，即無可採。(二)本工程中「消毒壁癌、防水、粉光、油漆」之施作是否已完 成？如未完成，則此部分重行或續行施作之費用為多少？上
訴人請求被上訴人羅友淞給付11萬元是否有理由？１、上訴人主張：被上訴人羅友淞未完成壁癌消毒、防水處理之 施作，致油漆剝落，此部分工程未完工須重行或續行施作， 上訴人得請求被上訴人給付11萬元之費用等語，並提出估價 單影本一份為憑（見支付命令卷第37頁）。被上訴人則抗辯 ：系爭工程就消毒壁癌、防水部分僅指第1 個房間，且為室 內防水，不包含該房間外及外牆之壁癌處理，系爭房屋老舊 ，外牆未保養且有裂痕，無防水功能，並非被上訴人工程未 完成致油漆脫落等語。
２、經查，參照卷附鑑定結果載明：「室內部分之消毒壁癌及防 水等工項若無施工中照片佐證無法判斷是否已施作，依鑑定 標的物室內牆面及平頂水泥漆現況照片，粉光及油漆等工項 均已施作完成；惟研判因外牆防水性能不足應有漏滲水導致 部分牆面及平頂水泥漆剝落。依鑑定標的物側面室外牆面現 況照片，洗石子上顏色較深處應為另行施作之防水材料，惟 因無施工前照片佐證故無法判斷係何時施作。依工程承攬契 約書內容無法判斷消毒壁癌、防水、粉光、油漆之工項是否 包含外牆防水施作」（見原審卷一第131 頁，即鑑定報告第 3 頁）。次查，上訴人自承：當初並沒有要求被上訴人要做 外牆防水，外牆防水是不在本件承攬工程範圍內」（見原審 卷二第13頁反面），報價單後附工程明細（即支付命令卷第 17頁最下一行）之消毒壁癌、防水、粉光、油漆是指室內， 不包括外牆（見原審卷二第18頁反面及第19頁），被上訴人 羅友淞就第1 間房間有按契約約定施作程序（見支付命令卷 第3 頁）等情。再查，參照證人即與被上訴人羅友淞一起承 接系爭工程之林建新到庭證稱：「（問：是否知悉兩造間工 程契約及範圍？）答：知道，因為當初是我與被上訴人一起 承接本工程的，我的部分是鋁門窗及鐵門。（問：就兩造間 有關消毒壁癌部分之工程約定，是否知悉？）答：兩造間有 關消毒壁癌部分工程約定，我有聽到被上訴人告訴上訴人說 會幫她把第一間房間右上角壁癌的部分做處理，其他部分的 壁癌就不是這個工程範圍內，其他的部分我們是看不出來， 因為上訴人的壁紙貼了三、四層，根本看不出來有無壁癌。 （問：最後完工情形如何？）答：就剛剛所講的壁癌，被上 訴人已經處理，即將壁紙清除、水泥剔掉、重新填補水泥再 重新粉刷，所以就被上訴人答應上訴人的部分就算是已經做 完」等語明確（見原審卷一第95頁反面及第96頁）。３、依據上開鑑定結果、上訴人及證人林建新所述內容，足證被 上訴人羅友淞就粉光及油漆等工項已施作完成，而因外牆防 水性能不足有漏滲水導致部分牆面及水泥漆剝落。且外牆防
水本即非被上訴人承作之工程範圍。故系爭房屋部分牆面及 水泥漆剝落之情況，並非被上訴人就契約範圍內之消毒壁癌 、防水、粉光、油漆之施作未完成所致足堪認定。綜上，上 訴人主張：系爭工程中消毒壁癌、防水、粉光、油漆之施作 未完成，須重行或續行施作，其得請求被上訴人給付11萬元 之費用云云，即無可採。
(三)本工程中「線路（含網路、第四台等）」之施作是否已完成 ？是否僅拉線未接至插座？如未完成，則此部分續行施作之 費用為多少？上訴人請求被上訴人羅友淞給付3,500 元是否 有理由？
1 、經查，參照卷附鑑定結果載明：「依鑑定標的物各空間網路 插座測試結果（儀器左側5 個燈號中間3個燈號有訊號，右 3 個燈號中間燈號有訊號時表示線路連通正常），各空間網 路插座均接至插座連通正常。依鑑定標的物各空間第四台插 座測試結果（儀器螢幕有讀數顯示時表示線路連通正常）， 各空間第四台插座均接至插座連通正常。依鑑定標的物各空 間電話線插座測試結果（儀器4 個燈號中間2 個燈號有訊號 時表示線路連通正常），各空間電話線插座均接至插座連通 正常」（見原審卷一第131 頁，即鑑定報告第3 頁）。由此 可知，系爭房屋各空間之網路插座、第四台插座、電話線插 座均接至插座連通正常，並無未連接至插座之情形。次查， 兩造於102 年10月22日依工程進度核算款項時，於切結書上 已記載有「線路開關完成」之內容，上訴人並據以給付被上 訴人羅友淞6 萬元（見支付命令卷第12頁）。２、上訴人主張：被上訴人未確實施作線路，含網路、第四台均 未連接至插座，上訴人委請訴外人鉅威新科技有限公司人員 重新佈線，所花費之3,500 元應由被上訴人賠償云云。然觀 上訴人所提卷附之統一發票日期係104 年6 月1 日（見原審 卷一第40頁），距離上訴人於102 年11月21日給付尾款時， 已有1 年半之久，則於此期間系爭房屋之各種線路使用情形 有何變動不明，且該公司所施作之工項依統一發票載為「網 路線查修佈線」，則該公司所施作之內容是否即為兩造原約 定之工程範圍內，或係上訴人另為裝分享器等而衍生之費用 不明，而上訴人就此並未舉證。
３、再查，系爭契約第6 條第5 款約定：「工程完工時並全部工 程驗收完畢，甲方（即上訴人）支付工程尾款…11萬元」（ 見支付命令卷第6 頁），第11條第2 款並約定：「經驗收發 現瑕疵部分，乙方（即被上訴人羅友淞）應於甲方書面通知 或驗收紀錄所協商約定之期限內修繕，並依前款方式通知甲 方再行驗收；乙方未於修繕期限內完成修繕者，經甲方催告
，乙方仍未完成修繕者，甲方得另委託第三人修繕，所生費 用得由未撥付款項支應」（見支付命令卷第7 頁）。因本件 上訴人已支付工程尾款11萬元，可證被上訴人羅友淞已施作 全部工程並經上訴人驗收完畢，上訴人如主張被上訴人羅友 淞此部分之施工係有瑕疵而委請第三人鉅威新科技有限公司 為修繕，再請求被上訴人羅友淞負擔所生之費用，亦須依契 約所約定之上開方式進行後始得為之，而觀諸上訴人於103 年10月13日寄發予被上訴人之桃園成功路郵局第2564號存證 信函內容，並未就此部分之工程為修繕請求或催告（見支付 命令卷第39頁），則其逕委託第三人修繕並請求被上訴人羅 友淞支付費用，亦無所據。綜上，上訴人主張：本工程中線 路施作未完成，上訴人得請求被上訴人給付3,500 元云云， 為無理由。
(四)上訴人請求被上訴人羅友淞給付違約金12萬2,240 元是否有 理由？
１、上訴人主張：被上訴人羅友淞就壁癌消毒處理及防水之部分 未如期完工，按契約遲延罰款之約定，應賠償上訴人按日以 工程總價千分之一計算，自102 年10月9 日起至103 年10月 31日止共計382 天之違約金122,240 元（320,000 元×1/10 00×382 日＝122,240 元）等語。被上訴人則抗辯：被上訴 人就該等工程並無未完工之情事等語。
２、經查，依據系爭契約第14條前段約定：「乙方（即羅友淞） 如未於期限內完成工程者，乙方應按日以工程總價千分之一 之遲延違約金給付甲方」（見支付命令卷第8 頁）。然承前 所述，本件被上訴人羅友淞就消毒壁癌、防水、粉光、油漆 之施作已完成，是上訴人以其此部分未完工為由，依契約遲 延違約金之約定，請求被上訴人羅友淞給付計382 天之違約 金12萬2,240 元云云，即屬無據。
(五)又本件被上訴人羅友淞既無須給付上訴人上開款項，則上訴 人依契約及連帶保證之法律關係，請求被上訴人石秋香與被 上訴人羅友淞就25萬5,740 元負連帶給付之責，亦乏所據。七、綜上所述，上訴人依系爭契約、民法第495 條、第213 條第 1 、3 項及連帶保證之法律關係起訴。聲明請求命被上訴人 連帶給付上訴人25萬5,740 元，及自103 年10月13日起至清 償日止，按年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原 審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人指摘原判決不當 ，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人既經駁回 ，其假執行之聲請，亦應駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉 證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 15 日
民事第三庭 審判長法官 周玉羣
法官 呂綺珍
法官 陳雅瑩
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 15 日
書記官 郭淑君
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