臺灣桃園地方法院民事判決 105年度重訴字第273號
原 告 徐茂壇
訴訟代理人 王品文
吳啟孝律師
上 一 人
複 代理人 嚴逸隆律師
原 告 徐茂基
徐茂森
徐茂榮
徐茂泉
徐承康
徐古粉
徐茂斌
徐茂煌
徐必達
徐誠延
徐躍洪
共 同
訴訟代理人 吳啟孝律師
複 代理人 嚴逸隆律師
被 告 徐王瑞珠
徐茂鎮
徐茂炳
徐茂銓
徐茂煜
徐玉琴
徐玉惠
徐煜琇
徐有聲
上 一 人
訴訟代理人 黃敬寓律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年11月
9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基 礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟者，不在此限，民事
訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第7 款定有明文。查本 件原告起訴時原列徐有威、徐有儀及徐有聲為被告，並聲明 請求：㈠確認被告就原告所有坐落於桃園市平鎮區長安段32 9 、329-1 、330 、341 、344 、344-1 、345 、346 、34 6-1 、346-2 、397 、398 、398-1 、421 、421-1 、491 地號土地（原告等所有之權利範圍均共計為960 分之159 ， 下稱系爭土地），由桃園市平鎮地政事務所以平資字第0000 00號收件，於民國88年11月18日就系爭土地權利範圍960 分 之42部分設定登記之普通抵押權新臺幣（下同）600 萬元（ 抵押權人為徐有威、徐有儀及徐有聲，擔保債權各3 分之1 ，下合稱系爭抵押權），及所擔保之600 萬元債權（下稱系 爭債權）均不存在。㈡被告應將系爭抵押權予以塗銷。因徐 有威、徐有儀於本件起訴前業已死亡，故原告撤回對此二人 之訴，並追加其等繼承人為被告，另變更聲明如後所述，核 原告所為，係基於設定系爭抵押權之基礎事實所為之請求， 且援引證據資料相同，無甚礙於被告之防禦及訴訟之終結， 揆諸首揭規定，自應准許。
二、次按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即 得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴，最高法院52 年台上字第1922號判例可資參照。經查，原告主張系爭抵押 權及系爭債權均不存等情，為被告所否認，是兩造間就上開 事項之爭執，將致原告私法上地位有受侵害之危險，而此不 明確，得以本件確認之訴予以排除，故原告於本件訴訟應有 即受確認判決之法律上利益。
三、被告徐王瑞珠、徐茂鎮、徐茂煜、徐玉琴及徐玉惠經合法通 知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各 款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面
一、原告主張：訴外人徐其旺於36年間死亡，坐落於桃園市○鎮 區○○段○○○○段00地號土地原為其所遺之財產，該地後 分割為系爭土地，伊等為徐其旺大房即訴外人徐仁輝、三房 即訴外人徐車仁之子孫，被告等則為二房即訴外人徐千仁之 子孫，兩造於88年間洽談系爭不動產繼承事宜，二房子孫即 被告等要求設定系爭抵押權後始同意無條件拋棄繼承，是系 爭土地於88年11月18日辦理登記為伊等所有，並設定系爭抵 押權予徐千仁之子徐有威、徐有儀及被告徐有聲，然系爭抵 押權關於擔保系爭債權種類及金額均未特定，且未以登記方 法加以公示，系爭債權自非系爭抵押權所擔保之範圍，另伊 否認有系爭抵押權所登記、於88年10月26日已發生、以118
年10月25日為清償日之系爭債權存在，系爭抵押權之登記與 實際權利狀態已有不符，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明 ：㈠確認被告就原告所共有之系爭土地，由桃園市平鎮地政 事務所以平資字第349030號收件，於88年11月18日所設定登 記之系爭抵押權及系爭債權600 萬元均不存在。㈡被告徐王 瑞珠、徐茂鎮、徐茂炳、徐茂銓、徐茂煜、徐玉琴、徐玉惠 應將系爭土地上所設定，關於抵押權人為徐有威、債權額比 例3 分之1 之系爭抵押權於辦理繼承登記後予以塗銷。㈢被 告徐煜琇應將系爭土地上所設定，關於抵押權人為徐有儀、 債權額比例3 分之1 之系爭抵押權於辦理繼承登記後予以塗 銷。㈣被告徐有聲應將系爭土地上所設定，關於抵押權人為 徐有聲、債權額比例3 分之1 之系爭抵押權予以塗銷。二、被告部分
㈠被告徐茂炳、徐茂銓：原告將應給付予伊等之金錢給付後， 始得塗銷系爭抵押權。並聲明：原告之訴駁回。 ㈡被告徐茂銓：伊認為原告應該支付對價後，兩造始有和解可 能。
㈢被告徐煜琇：原告應將系爭債權依比例給付予伊等，或由伊 等按應繼份比例繼承系爭土地後，始得塗銷系爭抵押權。並 聲明：原告之訴駁回。
㈣被告徐有聲：徐其旺去世後，二房即徐千仁並未拋棄繼承權 ，原告主張徐千仁已拋棄繼承權云云，自應負舉證責任。另 系爭抵押權設定契約書上記載，系爭土地設定抵押權之目的 在擔保土地日後出售時，伊等於出售價金扣除應繳納稅捐及 費用後，得享有價金分配請求權，是系爭抵押權所擔保之系 爭債權確實存在，且可得特定等語資為抗辯。並聲明：原告 之訴駁回。
㈤被告徐王瑞珠、徐茂鎮、徐茂煜、徐玉琴及徐玉惠均未於言 詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。三、查兩造分別為徐其旺之三大房子孫，坐落於桃園市○鎮區○ ○段○○○○段00地號土地原為徐其旺所有，徐其旺去世後 ，該地於88年11月18日登記予徐其旺之大房子孫即訴外人徐 有文（繼承人為原告徐茂榮、徐茂泉）及原告徐茂壇、徐茂 基、徐茂森，三房子孫即訴外人徐有本（繼承人為原告徐承 康）、徐有概（繼承人為原告徐古粉、徐茂煌、徐茂斌、徐 必達、徐誠延、徐躍洪）所共有，並於同日辦理系爭抵押權 登記予抵押權人徐有威（繼承人為被告徐王瑞珠、徐茂鎮、 徐茂炳、徐茂銓、徐茂煜、徐玉琴、徐玉惠）、徐有儀（繼 承人為被告徐煜琇）及被告徐有聲，分別擔保抵押權人三人 各200 萬元，共計600 萬元之系爭債權，末由原告等登記為
系爭土地共有人，被告等人則登記為系爭抵押權之抵押權人 ，該地嗣於96年1 月29日、105 年1 月6 日辦理逕為分割登 記為系爭土地，系爭抵押權均轉載於系爭土地等情，有徐其 旺繼承人之繼承系統表、戶籍謄本、系爭土地登記謄本、桃 園市平鎮地政事務所105 年7 月27日平地登字第105008181 號函等件附卷可稽（見本院卷二第5-281 、284-298 頁）， 堪信為真。至原告另主張系爭抵押權及系爭債權不存在，被 告應將系爭抵押權於辦理繼承登記後塗銷等節，則為被告所 否認，並以前詞置辯。本院審酌如下：
㈠按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容 ，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長， 登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登 記簿之一部分（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照 ）。是關於抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記 載，非不得於抵押權人聲請登記時所提出之抵押權設定契約 書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔 保之債權，亦得視為抵押權效力所及（最高法院98年度台上 字第1594號判決要旨參照）。經查，系爭抵押權所擔保之債 權總額為600 萬元，業經登記於系爭土地登記謄本，雖關於 擔保債權之種類及範圍未併予記載，揆諸上開見解，登記簿 各欄篇幅若不能容納記載者，可以附件為之，而觀以系爭抵 押權設定登記申請書「標示及申請權利內容」欄位記載「詳 如契約書」（見本院卷二第6 頁），再佐諸系爭抵押權設定 契約書「聲請登記以外約定事項」欄位載以：「本件抵押權 設定債權額，係保障未參加繼承者，本筆土地日後出售時之 金額扣除應繳納稅捐及費用後，按三大房平均取得，本件抵 押權同時塗銷，本件抵押權設定並無借款行為」等語（見本 院卷二第10頁），可見系爭抵押權所擔保之系爭債權內容已 載明於抵押權設定契約書中，而此設定登記契約書已為登記 簿之一部，是系爭債權自為系爭抵押權效力所及，則原告主 張系爭債權未經登記加以公示，故非系爭抵押權所擔保之範 圍云云，委不足採。
㈡次按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此 觀民法第861 條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將 來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47 年台上字第535 號判例意旨參照）。又抵押權係支配標的物 交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用 益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵 押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具 有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋
設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵 押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立 以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬 於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦 得有效設立及登記（最高法院91台上字第1955號判決意旨參 照）。經查，原告於本院審理時自承：徐其旺去世後，家族 長輩對系爭土地曾召開會議得出兩項處理方案，其一，系爭 土地設定抵押權予二房後，二房願意拋棄繼承，由原告等辦 理系爭土地之繼承登記，其二，系爭土地仍登記於徐其旺名 下不辦理繼承登記等語（見本院卷三第23頁反面），再衡以 系爭抵押權設定契約書之前開「聲請登記以外約定事項」內 容可知，系爭土地原為徐其旺之遺產，本應由其三大房子孫 共同繼承，然經繼承人協商後合意，若大房、三房子孫即原 告等願將日後系爭土地出售之價金扣除稅捐及費用後，按應 繼份比例支付予二房，則二房徐千仁之子即徐有威、徐有儀 、徐有聲等同意，系爭土地由大房、三房子孫登記為所有權 人，顯見系爭抵押權所擔保之系爭債權，應為抵押債權人於 「系爭土地出售所得價金扣除稅捐及費用後，得享有之價金 分配債權」。是系爭抵押權之抵押債權人及債務人既係合意 以將來可發生之系爭債權作為系爭抵押權之擔保債權，擔保 之種類及範圍明確，且擔保之金額亦已特定為600 萬元，參 照前揭見解，系爭抵押權在系爭債權發生前，依法得有效設 立及登記，並無何違反抵押權設定之從屬性可言，是原告主 張系爭債權不存在、不生抵押權登記之物權效云云，於法亦 屬無據。
四、綜上所述，系爭債權作為系爭抵押權所擔保之債權乃屬合法 ，而為系爭抵押權效力所及，則於系爭抵押權存續期間之88 年10月26日至118 年10月25日間，若系爭土地因出賣而獲有 價金，扣除應繳納之稅捐及費用後，被告等得依徐其旺繼承 人之應繼份比例向原告等請求給付價金，若原告拒不給付， 則被告得於總額600 萬元範圍內實行系爭抵押權取償。另原 告自承其等所有之系爭土地應有部分迄未出賣（見本院卷三 第24頁），則系爭債權顯尚未經清償而消滅，則系爭債權仍 屬存在，是原告起訴請求確認系爭債權及系爭抵押權不存在 ，併請求被告塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 周玉羣
法 官 吳為平
法 官 廖子涵
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 鄒明家