臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第775號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳榮週
選任辯護人 楊智全律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字
第20093 號），本院判決如下：
主 文
陳榮週犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月；又犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑拾肆年陸月。
扣案鐵棍壹支沒收。
事 實
一、陳榮週與林勝芳為朋友關係，嗣陳榮週因細故對林勝芳心生 不滿，竟基於殺人之犯意，於民國106 年8 月25日上午6 時 許，在林勝芳位於桃園市大園區海港路下海湖旁之工寮內， 持長度為57公分，客觀上足以對人之生命身體安全構成威脅 而可供作兇器使用之鐵棍，猛力毆打林勝芳頭頂、後腦、臉 頰、前額、膝蓋、小腿等身體各部位，致林勝芳因而受傷倒 地，受有頭部外傷合併顱內出血、顱骨開放性骨折、左肘、 左臉頰、左前額、右膝、右小腿出血等傷害。並因眼見林勝 芳受傷倒地後，其所有之SAMSUNG 牌行動電話（門號為 0000000000號）放置一旁，竟意圖為自己不法之所有，基於 攜帶兇器強盜之犯意，利用林勝芳遭其持上開鐵棍猛力攻擊 受傷倒地而不能抗拒之際，拿取上開行動電話後隨即逃離現 場。嗣因林勝芳未按時上班，陳金龍乃前往上開地點查看， 發現林勝芳倒臥血泊中，旋即通知林勝芳胞兄林慶元以門號 0000000000號行動電話通報救護人員，緊急將林勝芳送醫救 治，始未生死亡之結果。並經警於同日下午5 時許，在桃園 市○○區○○○路000 號前，查獲陳榮週持有上開鐵棍、沾 有血跡白色上衣及上開行動電話（已發還予林勝芳胞兄林進 益），而得悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外 否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況
時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在 判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有 「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認 ，最高法院101 年度台上字第3890號、102 年度台上字5204 號、102 年度台上字第1963號判決意旨可資參照。查被告之 辯護人雖具狀就證人陳金龍、林坤勇於檢察官偵訊時之證述 ，爭執其為傳聞證據而無證據能力，惟並未具體釋明上開證 人於檢察官偵訊時之證述有何顯不可信之情況，是依前揭說 明，應認上開證人於偵查中之證述均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告陳榮週固坦承其於上揭時間、地點持上開鐵棍攻擊 被害人林勝芳，致林勝芳受有傷勢，並於其後將林勝芳所有 之上開行動電話取走，惟矢口否認有何殺人未遂或攜帶兇器 強盜犯行，辯稱：我只是想教訓林勝芳，事發前天晚上我有 服FM2 安眠藥，腦筋不清楚，我不知道林勝芳傷勢會這麼嚴 重，況且我還有用上開行動電話撥打電話給我與林勝芳的共 同友人林坤勇，想請他報警並叫救護車，只是還來不及講他 就掛電話，後來我就直接到林勝芳工作的洗車場找同為友人 的陳金龍，請陳金龍報警並叫救護車，可見我從來沒要殺林 勝芳；另外，上開行動電話是生意上使用，林勝芳、我、林 坤勇、陳金龍都會拿來使用，況且我也就是隨手將上開行動 電話拿走，沒想據為己有，我如果要強盜也該拿金錢之類的 財物，不需要拿走我自己也有的行動電話云云，惟查：（一）被告於上揭時間、地點持上開鐵棍攻擊林勝芳，致林勝芳 受有傷勢，並將林勝芳之上開行動電話取走乙節，業據被 告於偵訊及本院審理時供承不諱，並有扣案上開鐵棍、上 開行動電話及敏盛綜合醫院106 年9 月7 日診斷證明書在 卷可稽（見偵字卷第99頁），上情已堪認定。又被害人林 勝芳所受傷勢，依敏盛綜合醫院106 年9 月7 日診斷證明 書所載，雖僅記載頭部外傷合併顱內出血、顱骨開放性骨 折等傷勢，然依告訴人即林勝芳之胞兄林進益於偵查時庭 呈之敏盛綜合醫院報告單及相關照片所顯示，被害人林勝 芳全身上下包括左肘、左臉頰、左前額、右膝、右小腿均 有明顯出血，有上開報告單及受傷照片附卷足參（見偵字 卷第97-98 頁），顯然林勝芳因被告之攻擊所受傷勢，除 頭部外傷合併顱內出血、顱骨開放性骨折外，尚包括左肘 、左臉頰、左前額、右膝、右小腿出血等傷害。檢察官就 此部分傷勢漏未載明於起訴書，應由本院予以補充。（二）至被告雖以前詞置辯，然查：
1.證人林坤勇於偵訊及本院審理時證述：我在年輕時與被告
及林勝芳就都是朋友，事發前我與林勝芳一同經營洗車場 ，被告則是曾經在洗車場工作過一段日子，上開行動電話 也是林勝芳一人使用，主要用來聯絡洗車場的客戶，我在 106 年8 月25日早上6 時許有接到被告的來電，當時是被 告用林勝芳所有之上開行動電話打給我，我一開始以為是 林勝芳打來，問他什麼事，被告就說你們都看不起我，我 才知道是被告打來，就回答說誰看不起你，被告就說我跟 你開玩笑，我當時好像聽到旁邊還有林勝芳的聲音，但我 想被告與林勝芳平常都在一起，應該沒什麼事，也沒注意 聽林勝芳的聲音，就掛電話繼續休息，直到早上8 點多洗 車場用地的屋主打電話給我，告知我林勝芳出事送醫，我 才知道林勝芳出事情了，我並沒有聽到被告有請我報警等 語（見偵字卷第91頁反面- 第92頁、本院訴字卷第75-77 頁）。
2.證人陳金龍於偵訊及本院審理時證述：我與被告及林勝芳 從小就是朋友。上開行動電話是林勝芳所有，都是他自己 使用，不會交給我或被告共用。我於106 年8 月25日上午 7 時40分許起床，發現林勝芳還沒到工作的洗車場，就過 去林勝芳住處找他，發現林勝芳全身是血倒在那邊，我才 趕快去找林勝芳的哥哥林慶元叫救護車，後來我在當天早 上8 、9 時許遇到被告，被告馬上就用台語問「死了沒」 ，我就說林勝芳的哥哥有叫救護車送他去敏盛醫院，被告 就沒再講什麼，被告當天更早的時候並沒有到我住處找我 ，也沒有請我報警叫救護車等語（見偵字卷第91頁反面、 本院訴字卷第77頁反面- 第80頁反面）。
3.另上開門號0000000000號行動電話於106 年8 月25日早上 6 時22分許有撥打電話至證人林坤勇使用之門號 0000000000號行動電話，通話時間為127 秒，有通聯紀錄 在卷可查（見偵字卷第83頁）。
4.再桃園市政府消防局於106 年8 月25日早上係接獲電話門 號為0000000000號之不願具名之人報案後，始前往本件案 發地點緊急救護被害人林勝芳，而該報案人經查明為林慶 元，此亦有桃園市消防局106 年9 月12日桃消指字第 1060029218號函及所附報案紀錄暨臺灣桃園地方法院檢察 署公務電話紀錄單存卷可參（見偵字卷第110-112 頁）。 5.觀諸證人林坤勇、陳金龍上開證述、上開通聯紀錄與報案 紀錄，證人林坤勇、陳金龍於本件事發後，均未聽聞被告 請其報警或聯絡消防隊求援，與被告上開所辯，並不相符 。衡諸證人林坤勇、陳金龍與被告及被害人均為多年認識 之友人，對雙方親誼並無不同，其等並無為不實陳述陷被
告於不利之必要，況且，觀諸本件報案人為林勝芳之胞兄 林慶元，已如上述，此與證人陳金龍證稱其係在106 年8 月25日上午7 時40分許起床後，發現林勝芳未至洗車場工 作，至林勝芳住處發現林勝芳重傷倒地，才前往尋找林慶 元求助乙節相符，足見證人林坤勇、陳金龍上開證述之可 信性高。再者，觀諸被告以上開行動電話撥打電話予證人 林坤勇時，通話時間高達127 秒，如被告當下確有意願請 證人林坤勇報警，吾人實難以想像被告在長達127 秒之通 話時間下，尚會出現「來不及」請證人林坤勇報警或請消 防隊到場處理之情況，足見被告即便將被害人林勝芳攻擊 至重傷後，仍全未念及林勝芳傷勢嚴重，性命危在旦夕， 而未儘速聯繫救護單位到場處理。更甚者，被告在106 年 8 月25日早上8 、9 時許遇到證人陳金龍時，不僅全未有 關懷林勝芳傷情或生命安危之表示，反而僅向證人陳金龍 詢問「死了沒」，其對林勝芳生命安危之漠視，再再顯見 。凡此，已足以證明被告於攻擊林勝芳時，主觀上絕非僅 係基於傷害林勝芳身體之犯意，而係有致林勝芳於死之犯 意甚明。
6.抑且，經本院當庭勘驗被告持以毆打林勝芳之扣案鐵棍， 該鐵棍不僅屬金屬材質，且長度為57公分，有本院勘驗筆 錄附卷可參，其在受猛力揮擊下，已足以造成僅屬血肉之 軀之人類皮開肉綻，自屬具高度危險性之兇器無訛。而被 告持上開鐵棍攻擊林勝芳之身體部位，除膝蓋、小腿等身 體部位外，尚包括頭頂、後腦、臉頰、前額等部位。衡以 頭部之器官，如大腦掌控人之思考與記憶，腦幹調節人體 呼吸作用、心跳、血壓等，對維持有機體生命至為重要， 如遭他人破壞，輕則被害者終生全無意識臥病在床，更甚 者甚至可能魂歸黃泉，被告為本件犯行時年已49歲，且經 本院訊問時亦坦認：我知道用鐵棍打別人頭可能會打死人 ，這事情問3 歲小孩都知道等語（見本院訴字卷第86頁） ，足見被告就其行為對於林勝芳生命法益造成之高度危險 並非不知。又被告雖另辯稱：我當時是情緒用事，情緒失 控下根本不可能想到那麼多云云，然從被告在同日早上8 、9 時許遇見證人陳金龍時，尚會詢問陳金龍「死了沒」 ，吾人即已知悉被告持上開鐵棍攻擊林勝芳當下，係明知 並有意致林勝芳於死，其又何能以情緒失控、情緒用事等 託辭卸責？綜上，本件不論就被告持以攻擊被害人林勝芳 之兇器之危險性、被告攻擊林勝芳之部位包含頭部及面部 等致命部位、以及被告行兇後之反應，均再再顯示被告於 對林勝芳施加攻擊當下，主觀上即有致林勝芳於死之意，
其殺人未遂之犯行自堪認定。
7.又被告雖辯稱其並無將林勝芳所有之上開行動電話據為己 有之意云云，然被告將上開行動電話取走後，不僅有用以 撥打電話與證人林坤勇，向其表示其認為遭輕視之不快， 且觀諸上開通聯紀錄顯示，被告於事發當日下午5 時許於 桃園市○○區○○路0 段000 號前為警查獲前，於同日上 午8 時11分許、9 時37分許、12時21分許亦有使用上開行 動電話發話之紀錄，此有上開通聯記錄附卷可考（見偵字 卷第83頁），顯見被告在將上開行動電話取走後，確曾多 次使用上開行動電話，而有自居為上開行動電話所有人之 行為。至被告雖另辯稱上開行動電話為生意上使用，其與 林勝芳均有共同使用云云，然此不惟與證人陳金龍、林坤 勇之證述不符，且衡諸行動電話本身既非罕見或昂貴之物 ，現今社會幾乎人手一支，且被告亦自承其本人亦有行動 電話，林勝芳又有何必要將之與被告共用？是可見被告上 開辯詞，均為虛構之詞，其將上開行動電話取走時，確係 基於為自己不法所有之意圖甚明。
8.另被告業已於本院審理時供稱：我起初去找林勝芳就是純 粹想教訓他等語（見本院訴字卷第85頁反面），且本件亦 無明確證據顯示被告持上開鐵棍攻擊被害人林勝芳時，即 同時有在林勝芳倒地無力反抗後，將林勝芳之上開行動電 話據為己有之意；反之，衡諸行動電話本身並非稀有或昂 貴之物，難以想像其為被告初始持上開鐵棍攻擊林勝芳時 即欲強取之物，故反而應係被告見林勝芳倒地後身旁留有 上開行動電話，方起意利用林勝芳其時已不能抗拒之情境 將之據為己有，始屬合理。然刑法第328 條第1 項之強盜 罪，僅規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴 、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒，而取他人 之物或使其交付者，為強盜罪…」，並未明文規定行為人 於對他人施行強暴、脅迫等強制手段時，即須對他人之物 有不法所有意圖，始能成立本條之罪。況且，以強制手段 致使他人不能抗拒後，方起意取走他人財物者，其亦係利 用其原以對他人施加之強制力，以及他人因而不能抗拒之 狀態強取他人之物，其客觀行為及對他人造成之生命、身 體、財產之不法侵害並無二致，行為之惡性亦無分別，如 竟僅因牟生對他人之物不法所有意圖之時點不同，即為法 律上不同評價，實亦違背平等原則及罪責原則，從而，自 仍應認為上揭情況行為人所為仍構成強盜罪，並應與原強 暴、脅迫行為所構成之犯罪分論併罰，始屬合理（司法院 （79）廳刑一字第309 號法律問題審查意見亦同此旨）。
從而，本件被告將上開行動電話取走之行為，既係利用其 本人攜帶上開鐵棍為兇器，猛力對林勝芳致命部位攻擊， 導致林勝芳倒地而不能抗拒之狀態下所為，依上說明，其 所為自仍構成攜帶兇器強盜之犯行。
（三）綜上，本件事證已明，被告犯行已堪認定，應予依法論科 。
二、論罪科刑：
（一）核被告陳榮週所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺 人未遂、同法第330 條第1 項攜帶兇器強盜罪。被告所犯 上開殺人未遂罪及攜帶兇器強盜罪，係分別起意為之，其 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，公訴意旨認被告所 為上開二罪係基於同一之犯罪決意，而以一行為而觸犯殺 人未遂罪及攜帶兇器強盜罪，應從一重之殺人未遂罪處斷 ，尚有未洽。又被告已著手於殺害被害人林勝芳之犯行， 幸因被害人林勝芳經送醫急救倖免於死乃未能得逞，其行 為僅止於未遂，爰依刑法第25條第2 項規定按既遂犯之刑 減輕之。
（二）被告前於102 年間因傷害、違反毒品危害防制條例之施用 第一級毒品案件，經本院分別以103 年度審簡字第82號、 102 年度審訴字第1743號判決分別判處有期徒刑6 月、1 年1 月，並以103 年度聲字第2245號裁定定應執行有期徒 刑1 年5 月確定，嗣於104 年9 月4 日縮刑期滿執行完畢 ，仍於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒 刑以上之各罪，均為累犯，除殺人未遂罪法定本刑為死刑 或無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分各應依刑法 第47條第1 項規定加重其刑，並就殺人未遂罪部分依法先 加後減之。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與被害人林勝芳為自 小熟識之朋友，竟僅因一時細故即持上開鐵棍攻擊林勝芳 ，欲至林勝芳於死，雖因友人即時發現其倒臥血泊後輾轉 通報救護人員前往搶救送醫，而倖免於死，然其行為仍造 成林勝芳受有頭部外傷合併顱內出血、顱骨開放性骨折之 嚴重傷害，甚至敏盛綜合醫院於106 年11月9 日仍函覆本 院：林勝芳目前仍有意識障礙，生活無法自理等語，有敏 盛綜合醫院106 年11月9 日敏總醫字第20174808號函及回 覆意見表在卷可參（見本院訴字卷第62頁），足見被告之 犯行對林勝芳之身體法益所生損害實屬嚴重，並兼衡被告 兼利用林勝芳倒地而不能抗拒之狀態，將其所有上開行動 電話強盜而去，亦造成林勝芳財產法益受損，且被告於偵 訊及本院審理時雖一再表示對其攻擊林勝芳之行為感到懊
悔，但仍積極編造其曾試圖致電請林坤勇報警不成及前往 尋找陳金龍請其報警求援之不實事項，顯見被告仍未能坦 然面對並承認其所為非是，暨被告之年齡為49歲、學經歷 為國中肄業、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，就被告所 犯上開二罪分別量處如主文所示之刑及定執行刑，以示懲 儆。
三、沒收與追徵：
（一）被告於警詢時業已供稱：我用來行兇的上開鐵棍是我在工 地工作時用來整理堆放鋼筋之用，是我本人所有等語（見 偵字卷第9 頁），於偵訊及本院106 年9 月22日訊問時亦 均供稱：我是拿上開鐵棍去找林勝芳要教訓他等語（見偵 字卷第64頁反面、本院訴字卷第24頁反面- 第25頁反面） ，嗣於本院行準備程序及審理時方改稱：我是在林勝芳住 處看到上開鐵棍，才拿起來打他等語。本院衡諸被告既有 殺害林勝芳之意，則其前往林勝芳住處尋釁時，應已隨身 攜帶足供兇器使用之鐵棍，始屬合理，從而，應認被告於 警詢、偵訊及本院106 年9 月22日訊問時就此部分之供述 為可信，上開鐵棍確係被告所有供犯罪使用無訛。是以， ，自應依刑法第38條第2 項前段規定就上開鐵棍諭知沒收 。另扣案上開鐵棍既屬扣案物，無全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收之問題，無併諭知全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時應追徵價額之必要，附此敘明。
（二）另被告強盜之上開行動電話，業經合法發還被害人，本院 本無從對之宣告沒收。而被告強盜上開行動電話得手至遭 查獲之時間不到1 日，實際使用時間尚短，故被告所取得 使用上開行動電話之不法利益尚屬輕微，對照被告就其攜 帶兇器強盜犯行已經本院科處有期徒刑7 年6 月之刑罰， 應認對被告本件犯罪所得即不法使用上開行動電話利益之 沒收，欠缺刑法上之重要性，從而，依刑法第38條之2 第 3 項規定，本院爰不就被告不法使用上開行動電話之利益 宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第330 條第1 項、第47條第1 項、第25條第2項、第51條第5 款、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官黃柏嘉偵查起訴，檢察官葉詠嫻到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 王星富
法 官 蕭淳尹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃志微
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。