臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第503號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 周柏融（原名邱崑山，後改名周清泉）
郭運
上二人共同
選任辯護人 郭芷妤律師
被 告 邱家順
林玲妃
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字
第89號），本院判決如下：
主 文
周柏融、郭運、邱家順、林玲妃均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告周柏融、郭運、邱家順、林玲妃均明知 「龜鹿二仙膠」及「龜鹿二仙膠酒」係摻有龜板、鹿角、肉 桂、黨蔘、枸杞、當歸、紫河車及其他中藥材熬煮製成之藥 品，未經衛生主管機關核准，不得擅自製造，竟共同基於製 造偽藥之犯意聯絡，自105 年11月13日起至同年月20日上午 7 時許為警查獲時止，在周柏融向不知情之游連泉所借用， 位於桃園市○○區○○路00巷000 號3 樓房屋內，未經衛生 主管機關核准，由周柏融、郭運及邱家順以鍋爐熬煮龜板、 鹿角、肉桂、黨蔘、枸杞、當歸、紫河車及其他中藥材，並 將「龜鹿二仙膠」秤重後裁切成塊狀，林玲妃則從事包裝工 作，而擅自製造「龜鹿二仙膠」及「龜鹿二仙膠酒」。嗣於 105 年11月20日上午7 時許，在上址為警當場查獲，並扣得 「龜鹿二仙膠」34盒共22.542公斤、「龜鹿二仙膠酒」42瓶 共2 萬1,000cc 、鍋爐1 組、爐架2 組、茶桶1 桶、鍋鏟1 支、切刀1 組、鐵盤7 盤、大鐵鍋2 鍋等物。因認被告周柏 融、郭運、邱家順、林玲妃共同涉犯藥事法第82條第1 項之 製造偽藥罪嫌等語。
二、刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主 文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併 記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於 理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上 開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須 記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該 法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職
是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經 嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有 無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈 劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理 結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告 並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主 文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相 符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判 決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內 論敘說明，本件經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而 為無罪判決之諭知，即無庸就卷附證據有無證據能力逐一說 明，先予敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文；又事實之認定應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法為裁判之基礎；又認定不利被告之事實，須 依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即 應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40 年台上字第86號、30年上字第816 號判例要旨參照）。另所 謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟 上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般人均不致 有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度 ，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪之確信（最高法院76 年台上字第4986號判例要旨可參）。刑事訴訟法第161 條第 1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（刑事妥適審判法第6 條、最高法院92年台上字第 128 號判例參照）。
四、公訴意旨認被告周柏融、郭運、邱家順、林玲妃共同涉犯藥 事法第82條第1 項之製造偽藥罪嫌，無非係以被告周柏融、 郭運、邱家順、林玲妃（下合稱周柏融等人，分稱其姓名） 於警詢及偵查之供述，證人即同案被告歐旺朝、盧枝榮於警 詢及偵查中之證述、證人吳欣憶於偵查中證述，並有桃園市
政府警察局蘆竹分局扣押筆錄、扣押物品目錄表2 份、照片 21張，即現場經警方共扣得「龜鹿二仙膠」34盒共22.542公 斤、「龜鹿二仙膠酒」42瓶共2 萬1,000cc 、鍋爐1 組、爐 架2 組、茶桶1 桶、鍋鏟1 支、切刀1 組、鐵盤7 盤、大鐵 鍋2 鍋等物之事實，及桃園市政府衛生局藥政工作稽查紀錄 表2 份等在卷可佐，為其主要依據。
五、訊據被告周柏融固於警詢、偵訊時坦承有自105 年11月13日 起至同年月20日上午7 時許為警查獲時止，於桃園市○○區 ○○路00巷000 號3 樓房屋內以鍋爐熬煮中藥材，製造其所 稱之龜鹿二仙膠、龜鹿二仙膠酒之事實，惟其於本院堅詞否 認有何違反藥事法之犯行辯稱：我以前對這個藥不懂，我是 聽朋友講吃那個藥對身體很好，朋友不是說是「龜鹿二仙膠 」，沒有說的很清楚，我想說對身體有好處就煮來吃，我不 曉得是什麼藥，我的本意是要自己煮來吃，不是要販賣，農 家都會煮這個補藥來吃，但我不知道這樣子做不行，重點是 我不知道那是什麼藥，當時我沒有說那是「龜鹿二仙膠」， 警察筆錄這樣寫我沒有去反駁，我承認那個藥是我煮的，我 只是當時沒有去反駁我不知道藥名，現在我也不知道那是什 麼藥，我只是要聲明本來我不懂什麼是「龜鹿二仙膠」，藥 是我做的，我只是說本來我不知道那是什麼藥，本來以為是 自己要煮來吃的沒關係，沒想到這樣不行等語；被告郭運、 邱家順、林玲妃固不否認有於105 年11月20日經警查獲時在 桃園市○○區○○路00巷000 號3 樓房屋內，惟於本院均堅 決否認有何製造偽藥之犯行，郭運辯稱：我早上大概六點去 ，被告周柏融跟我說都做好了，要幫他收拾一下東西，清洗 ，順便拖下去，因為是在三樓，藥渣那些東西要我幫周柏融 拖下去等語；邱家順辯稱：我當天本來要去跟我哥哥周柏融 借錢，他跟郭先生在那邊聊天，我也不認識郭先生，第一次 到那邊才認識的，他們在聊天，我就幫忙洗桶子，歐旺朝看 到我在那邊，我沒有幫忙做，我沒有去過那邊也沒有幫他做 什麼；林玲妃辯稱：我那天早上只是打電話給周柏融，他在 那邊要我幫他買早點過去，我到的時候他們都已經做好，在 那邊聊天，我是有過去看成果怎麼樣，我說包起來大小怎麼 都不一樣，就是拿起來看又再裝回去，就這樣而已等語。被 告辯護人則以：本案扣案物品就是盒子裝的黑色物體及瓶裝 的液體，從外觀上，都沒有任何的註記，也沒有標示是「龜 鹿二仙膠」，因為本案並沒有經過檢驗、鑑定扣案物為「龜 鹿二仙膠」，所以在主觀部分被告周柏融對藥品並沒有認識 ，被告郭運也沒有和周柏融有共同的犯意聯絡，被告郭運幫 忙清運藥渣的行為應不屬於犯罪構成要件該當行為，被告二
人應不構成製造偽藥，即被告二人並無製造其所稱之「龜鹿 二仙膠」、「龜鹿二仙膠酒」之犯意及行為等語，資為被告 辯護。經查：
㈠被告周柏融等人有於105 年11月20日經警查獲時在桃園市○ ○區○○路00巷000 號3 樓房屋內，而周柏融自承有自105 年11月13日起至同年月20日以其自備之材料在扣案之鍋具內 熬煉其所稱之「龜鹿二仙膠」、「龜鹿二仙膠酒」等物，嗣 於105 年11月20日熬煉完成，並放置冷卻後呈現膠塊狀以紙 盒分裝、並將液體裝瓶等情，業據被告周柏融於偵查、本院 審理時供承不諱，復有桃園市政府警察局蘆竹分局扣押筆錄 、扣押物品目錄表2 份、照片21張及桃園市政府衛生局藥政 工作稽查紀錄表2 份等在卷可佐（見106 年度偵字第89號卷 第55至56頁背面、59至60頁背面、57、61、63至64頁、65至 67頁、68至73頁、137 至142 頁），此部分之事實，應堪予 認定。
㈡按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之 虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明 定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該 自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當 程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必 要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯 罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被 告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳 述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據 ，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據，最高法院 96年度台上字第1133號、99年度台上字第2528號、100 年度 台上字第2450號、第6203號、101 年度台上字第5296號等判 決均同此見解。查被告周柏融雖於警詢時自承：警方所查扣 之42瓶龜鹿二仙膠酒及34台斤的龜鹿二仙膠是我製作的，我 製作之龜鹿二仙膠及龜鹿二仙膠酒的配方是鹿角40台斤、龜 板20台斤、黨蔘15台斤、枸杞15台斤，其餘的都約為1 、2 台斤，可製成34台斤的龜鹿二仙膠及大約48瓶的龜鹿二仙膠 酒，我所製造的龜鹿二仙膠及龜鹿二仙膠酒是自己要食用的 云云（見106 偵字第89號卷〈下稱偵卷〉第5 頁背面至第8 頁背面）；後於偵訊時稱：105 年11月13日至20日有在該處 做十全補藥，不叫龜鹿二仙膠，（問：為何警詢時表示叫「 龜鹿二仙膠」）是警察這樣說，我才跟著這樣說。（問：製 作前開藥品需要何材料？）二十幾味中藥，包括鹿角、龜板
、肉桂、黨蔘、枸杞、當歸、紫河車等，其他我忘記了等語 （見偵卷第137 至141 頁），其於本院準備程序及審理時雖 承認扣到補藥是其製造，惟均否認其製造者為所謂之龜鹿二 仙膠、龜鹿二仙膠酒之情（見本院卷第50頁背面、第101 至 109 頁），則被告周柏融於警詢、偵訊及本院所為之供述， 前後即有不一，其於警詢供述製造「龜鹿二仙膠」及「龜鹿 二仙膠酒」之語是否與事實相符即非無疑，仍需補強證據加 以佐證。
㈢按基於國民健康之維護，政府為管理藥品及醫療器材，制有 藥事法，並於該法第6 條第1 款規定：所稱藥品，係指下列 之原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定 之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥 品。又藥品經稽查或檢驗，倘未經核准，擅自製造者，即係 偽藥，藥事法第20條第1 款定有明文，復於同法第82條對於 偽藥之製造課以刑事罰。茲與本件「龜鹿二仙膠」、「龜鹿 二仙膠酒」成分本質有關之規範，乃藥事法第6 條第1 款之 認定依據，就此依行政院衛生署（目前已改制為衛生福利部 ）90年1 月4 日衛署中會字第0900002545號函釋公告增修中 藥酒劑基準方22方，其中龜鹿二仙藥酒（書名：中國醫藥大 辭典，方法龜鹿二仙膏）之處方為龜版、鹿角、枸杞、人參 、原料酒，於申請查驗登記時需檢附來源證明（見本院卷第 126 頁至背面）。可知龜鹿二仙膠酒或龜鹿二仙膠其固有成 方應包含龜板、鹿角等物。則本件被告周柏融等人於上開時 、地製造「龜鹿二仙膠」或「龜鹿二仙膠酒」，是否屬於藥 事法所規範之「藥品」？若非上開物品非屬固有成方，即非 必然屬藥事法所稱之『藥品』，而不得以藥事法之規定加以 處罰。
㈣上開經員警會同桃園市政府衛生局人員所分別查扣在案之「 龜鹿二仙膠」、「龜鹿二仙膠藥酒」等物，於本院審理中經 抽取部分檢體後送請衛生福利部食品藥物管理署檢驗，其檢 驗結果為：「一、『龜鹿二仙膠酒』鑑別：⒈檢出Betaine 成分；⒉未檢出龜甲膠m/z631.3→546.4 、m/z631.3→921. 4 及鹿角膠m/z765.4→554.0 、m/z765.4→733.0 之離子對 。物種判別：龜及鹿DNA 成分陰性。結果判定：本檢體檢出 Betaine 成分，未檢出上述鑑別項2 所列離子對，且龜及鹿 成分陰性。二、『龜鹿二仙膠』鑑別：⒈檢出Betaine 成分 ；⒉未檢出龜甲膠m/z631.3→546.4 、m/z631.3→921.4 及 鹿角膠m/z765.4→554.0 、m/z765.4→733.0 之離子對。物 種判別：龜及鹿DNA 成分陰性。檢驗結果判定：本檢體檢出 Betaine 成分，未檢出上述鑑別項2 所列離子對，且龜及鹿
成分陰性。備註：⒈枸杞子等藥材含Betaine （甜菜鹼）成 分；⒉本案送驗檢體均未檢出Chinemys reevesii(金龜) 、 、Cervus elaphus (紅鹿或馬鹿) 及Cervus noppon(梅花鹿 ) 之DNA 」等節，有衛生福利部食品藥物管理署106 年10月 11日FDA 研字第1066045869號函及檢驗報告書各1 份在卷可 按（見本院卷第57至58頁）。基上可知本件查扣被告所製造 之「龜鹿二仙膠」膠塊成品、「龜鹿二仙膠酒」等物，俱僅 檢驗出Betaine(甜菜鹼) 成分，而皆未檢驗出「金龜」或「 紅鹿」或「馬鹿」，亦即被告所製造經扣案之上開物品均非 含有龜、鹿等成分乙情，要無疑義。由此足徵被告警詢、偵 訊時供承本件經查扣之「龜鹿二仙膠」或「龜鹿二仙膠酒」 等物均含有龜板或鹿角成分之語，即與事實不符。且本件之 「龜鹿二仙膠」或「龜鹿二仙膠酒」既未含有龜鹿二仙膠酒 或龜鹿二仙膠之固有成方龜板、鹿角等物，其即非藥事法第 6 條第1 款所規範之「藥品」，亦即不得以藥事法第82條第 1 項之規定加以處罰。因此，公訴意旨認被告周柏融等人有 在上述時、地製造偽藥「龜鹿二仙膠」或「龜鹿二仙膠酒」 一節，依前揭說明，其訴訟上之證明尚有不足。 ㈤又即使上開「龜鹿二仙膠」膠塊成品、「龜鹿二仙膠酒」等 物，檢驗出Betaine(甜菜鹼) 成分，然依上開衛生福利部食 品藥物管理署檢驗報告書之備註：枸杞子等藥材含Betaine （甜菜鹼）成分（見本院卷第58頁），而枸杞屬可同時提供 食品使用之中藥材，此有衛生福利部公告之215 種「可同時 提供食品使用之中藥材」在卷可參（見本院卷第86至88頁) ，且依上開行政院衛生署函釋公告增修中藥酒劑基準方22方 ，其中龜鹿二仙藥酒之成分並不包括肉桂、黨蔘、當歸、紫 河車等物。是公訴人雖於準備程序時，請求再送衛生主管機 關即食品藥物管理署，詢問製造本件檢驗出枸杞子等藥材（ Betaine 甜菜鹼）成份，是否為藥事法所規定之藥品，於製 作此類中藥材前需得食品藥物管理署之許可；復於審理時稱 報告書對於成品裡面是否含有肉桂、黨蔘、當歸、紫河車部 分未加以說明，我們認為檢驗報告書不完整，有再函詢的必 要等節（見本院卷第73頁背面、第105 頁），本院認事實已 明，無再函詢及調查之必要，併予敘明。
四、綜上，本件依卷內之證據資料，並無法證明被告周柏融等人 有製造龜鹿二仙膠、龜鹿二仙膠酒之固有成方相同而得視為 藥品之藥物，亦無法證明被告周柏融等人有製造屬藥事法規 範之藥物之行為，故本件依檢察官提出之證據，或其指出證 明之方法，尚未能使法院之心證達到確信其為真實之程度， 應認舉證尚有不足，難認已充分論證其理由並為說服，復未
能提出其他適合於證明被訴犯嫌之積極證據，並指出調查之 途徑暨說明其關聯性予以補強，實無法滿足刑事訴訟證據裁 判及嚴格證明法則所要求須達使一般人均得確信而無合理懷 疑存在之程度，洵不能證明本件被告周柏融等人犯有製造偽 藥罪，則依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解 釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告周 柏融等人不利之認定。此外，復查無其他積極證據，足資認 定被告周柏融等人製造偽藥犯行，揆諸首開說明，應為被告 周柏融等人均無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官廖榮寬提起公訴，檢察官鄭皓文到庭執行職務中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 鄧鈞豪
法 官 林龍輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇珮瑄
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日