臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 103年度壢簡字第1311號
聲 請 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林益
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103 年度
偵字第14347 號），本院判決如下：
主 文
林益共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之天九牌壹副、骰子拾顆、對講機參具、抽頭紅牌伍張、監視鏡頭兩支、監視器螢幕壹臺、記帳單壹張，均沒收。犯罪所得新臺幣貳拾伍萬壹仟貳佰元沒收，其中新臺幣拾貳萬元部分，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之 記載（如附件），並更正及補充如下：
（一）犯罪事實部分：⑴被告林益為本件賭博場所的實際負責 人，並出資新臺幣（下同）20、30萬元。（2 ）被告林益 是自民國100 年11月間某日起為本件賭博犯行（檢察官 聲請簡易判決書認被告犯罪時間為自101 年1 月18日起， 應予更正）。
（二）證據部分並補充：被告林益於本院訊問時對本件犯罪事 實均坦白承認。
二、審核被告林益的行為，是構成刑法第268 條的圖利聚眾賭 博罪與圖利供給賭博場所罪。被告林益與共犯王長富、王 長發、谷正福、陳文水、蔡郡豐、蔡榮進、吳文仁、蔡乙賢 、陳毅遠、黃志添、賴盛富、王梓帆、吳鴻緯等人間，有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告林益自100 年 11月某日起至101 年2 月2 日止內，反覆密接參與本件提供 該賭博場所、聚眾賭博的行為，本質上具有反覆、延續性行 為的特徵，於刑法評價上，應認為是屬於集合多數犯罪行為 而成立的獨立犯罪型態的「集合犯」，分別包括的評價為一 個犯罪行為。被告雖然用一個行為，在犯罪的評價上實現了 數個犯罪構成要件而觸犯數罪，但依據刑法第55條規定，在 犯罪的處斷與量刑上，對被告的行為僅能選擇最重的加以處 斷與量刑，所以從較重的意圖營利聚眾賭博罪處斷與量刑。 被告前因賭博案件，經法院判處徒刑確定，於99年3 月2 日 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽， 其於徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。三、量刑部分，考量行為人對犯罪所負的責任（也就是刑罰必須
依照責任的輕重而為科處），審酌被告經營賭場，所為實已 助長投機風氣，且危害社會善良風俗，再考量被告犯罪時間 非長，所生犯罪危害尚非重大，及被告犯罪動機、目的、手 段、品行、智識程度及生活經濟狀況，再斟酌被告前已曾因 賭博案件遭法院判處徒刑，卻再為本件犯行，應加以非難， 但被告本件犯後坦承犯行，並就本件相關情節均能詳細供述 ，可認為犯後態度良好，且有悔意等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收；刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正 公布為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律。」，並自105 年7 月1 日施行。而刑法第38條及第38條 之1 規定亦同步修正及增訂公布、施行。所以本件關於沒收 部分，應適用裁判時即105 年7 月1 日施行得規定。（一）扣案的天九牌1 副、骰子10顆、對講機3 具、抽頭紅牌5 張、監視鏡頭2 支、監視器螢幕1 臺、記帳單1 張，為供 被告谷正福與共犯為本件賭博罪所用之物，應修正後刑法 第38條第2 項規定宣告沒收。「沒收物之執行完畢與沒收 物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已 於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於 其他共犯之判決，仍應宣告沒收。」（最高法院65年6 月 22日65年度第5 次刑庭庭推總會議決議（二）、最高法院 96年度台上字第1598號判決意旨參照）。上述物品雖然在 本院另案宣告沒收且經執行，但本案仍應宣告沒收（上述 物品既已扣案且經另案執行，自然沒有全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收而需追徵其價額的問題）。
（二）關於共同正犯的犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得 之數額分別為之；過往實務對共同正犯採連帶沒收犯罪所 得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次 刑事庭會議決議意旨參照），這是最高法院近來一致的見 解。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有 事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得 數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍的認定 ，雖非屬犯罪事實有無的認定，不適用「嚴格證明法則」 ，無須證明至毫無合理懷疑的確信程度，事實審法院仍應 視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或 犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程 序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部 間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣 告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其 他成員亦無事實上的共同處分權限者，自不予諭知沒收；
但如果共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時 ，則仍應負共同沒收之責。
1.扣案抽頭金131,200 元為本件犯罪所得，而被告林益既 然是現場負責人，對此款項顯有共同處分權限，自應修正 後刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收。至於上述款項雖 然在本院另案宣告沒收且經執行，但如前所述，本案仍應 宣告沒收（上述物品既已扣案且經另案執行，自然沒有全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收而需追徵其價額的問題 ）。
2.被告林益為本件賭場的實際負責人並有實際出資，而被 告林益也坦承有分得賭場所得，但被告林益究竟實際 分得多少犯罪所得，並無確切證據，而犯罪所得及追徵的 範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後 刑法第38之2 條有明文規定，本院參考共犯蔡榮進所稱獲 得約12萬元至14萬4 千元的賭場紅利（見101 年度偵字第 00000 號卷第109 頁），而共犯蔡榮進出資金額為30萬元 ，與被告林益出資金額相當，則2 人分得的賭得紅利也 應相當，依「罪證有疑、利歸被告」的證據法則，本院估 算被告林益本件犯罪所得為12萬元，此部分應依修正後 刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，宣告沒收，如全 部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。（三）至扣案之賭資，分屬賭客所有，則應屬社會秩序維護法規 定行政沒入之範疇，爰均不予宣告沒收，附此敘明。三、應適用的法條：應依刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項、 第450 條第1 項、第454 條第2 項，刑法第28條、第268 條 、第55條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，修正後 刑法第2 條第2 項、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第 3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，逕以簡 易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀 （應附繕本），上訴於本院合議庭。
本案經檢察官張春暉聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
刑事第七庭 法 官 鄭吉雄
以上正本證明與原本無異。
書記官 楊美慧
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日