臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度矚訴字第3號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 黃俊凱
指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
100 年度偵字第32122 號、101 年度偵字第1152號、101 年度偵
字第2995號、101 年度偵字第23941 號），本院就起訴書犯罪事
實欄編號七部分判決如下：
主 文
黃俊凱犯如附表編號一至編號四所示之罪，各處如附表編號一至編號四「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。沒收部分併執行之。
事 實
一、黃俊凱明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品， 依法不得販賣，竟分別為下列犯行：
㈠與陳賢宗（另經本院審結）共同基於販賣第三級毒品愷他命 以營利之犯意聯絡，分別於附表編號1 、2 所示之時間、地 點，以附表編號1 、2 所示之價格，共同販賣愷他命與林彥 揚及彭天龍。嗣經警於民國100 年11月30日持本院核發之搜 索票至陳賢宗位於桃園縣○○鎮○○○○○○○市○○區○ ○○路00巷0 號7 樓住處執行搜索，並扣得門號0000000000 號行動電話1 只（含SIM 卡1 張）、電子磅秤1 個、第三級 毒品愷他命6 包（含袋毛重3.7 公克）、K 盤1 個（含愷他 命殘渣粉末）等物，始悉上情。
㈡基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，分別於附表編號 3 、4 所示之時間、地點，以附表編號3 、4 所示之價格， 販賣愷他命與楊聖玲。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府（現改 制為桃園市政府，下同）警察局大溪分局偵查後起訴。 理 由
一、本判決所引用被告黃俊凱以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。至認定事實引用 之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程 序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能 力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理中坦承不諱，且 有附表「證據資料」欄所示之證據在卷可佐，足認被告任意
性自白與事實相符，堪予採憑。按一般民眾普遍認知毒品之 非法交易，向為政府嚴加查緝之對象，且販賣毒品罪又係重 罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲之高度 風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡係有償交易， 除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因 無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻 販賣犯行之追訴；再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格 ，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量 及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險 大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得 ，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二 致。查被告坦承有附表編號1 至4 所示販賣毒品牟利之行為 ，且其與證人林彥揚、彭天龍、楊聖玲均非至親，亦無任何 特殊情誼，依常情研判，倘非有利可圖，應無甘冒重典，以 原價交易愷他命之理，是其所涉附表編號1 至4 各次販賣第 三級毒品之犯行，主觀上確有從中賺取買賣價差或量差以營 利之意圖，要無疑義。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認 定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項規定已於104 年2 月4 日修正公布，並自同年月6 日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定： 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣700 萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣700 萬元以下罰金。」上開條文修正後，法定本刑提 高為7 年以上有期徒刑，比較新舊法之結果，行為時之舊法 對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修 正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定予以論罪科刑。 ㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項 之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有之第三級毒品，均無 證據證明已達純質淨重20公克以上之法定禁止持有重量，則 持有該重量之第三級毒品，並無處罰之規定，被告持有第三 級毒品之行為，自無為販賣或轉讓之高度行為所吸收，不另 論罪之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照 ）。
㈢被告就附表編號1 、2 所示犯行，與證人即同案被告陳賢宗 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯如附表編 號1至4所示4罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈣被告於偵查及審理中就所涉各次犯行均坦承不諱，爰均依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。另按修正前販 賣第三級毒品係法定本刑有期徒刑5 年以上之罪，罪刑甚重 ，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以 適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年 度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告為圖小利而 為附表編號1 至4 所示販賣第三級毒品犯行，其販賣毒品之 舉實不可取，惟衡酌其販毒所得利益實屬有限，且販賣數量 非多，惡性及犯罪情節顯與中、大盤之毒梟鉅量高價牟取暴 利之交易模式有別，參以其於犯本案前尚無販賣毒品之前科 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，復坦承全部犯 行，已知所悔悟，是認縱依上開規定減刑之後，科以最低刑 度，猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，衡 情尚有可憫恕之處，是就被告所犯罪行，均依刑法第59條規 定減輕其刑，並遞減之。
㈤爰審酌被告正值青年，明知毒品對施用者身心健康之危害， 猶為圖一己私利販賣第三級毒品予他人，助長吸食毒品之氾 濫，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害 社會治安，所為實有不該，惟念被告販賣毒品之數量、次數 非多，犯後坦承犯行，尚見悔意，兼衡其販賣毒品之對象人 數、數量、期間、犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭 經濟狀況、犯罪所得利益等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並定應執行之刑。
四、沒收部分：
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正 公布，並自105 年7 月1 日施行，修正後認沒收為刑罰及保 安處分以外具有獨立性之法律效果，故刑法第2 條第2 項規 定，沒收應適用裁判時之法律；又按刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用」，就沒收適用之法律競合， 明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒
收新法施行後，其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法 優於普通法」之原則（刑法施行法第10條之3 立法理由參照 ）。為因應上開刑法之修正，毒品危害防制條例第19條規定 亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行， 原第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯 罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之』」，修正為：「犯第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收 之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬 於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵 償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式， 乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑 法沒收章之規定，至於原條文第1 項犯罪所得之沒收，因與 刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（該條 修正立法理由參照）。
㈡再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定「於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；關於「犯 罪所得」之沒收，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別規定 ：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。綜觀前述刑法及毒品 危害防制條例之修正，關於供販賣第三級毒品所用之物，應 依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項 規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額；至於販賣毒品所得之財物，應適用修正後刑法第38條之 1 規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
㈢扣案之搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張 ），係供被告與證人即同案被告陳賢宗聯繫共犯附表編號1 至2 所示各次犯行所用之物，應依修正後毒品危害防制條例 第19條第1 項及共同正犯責任共同原則規定沒收；未扣案之 搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係 供被告聯繫本案犯行所用之物，應依修正後毒品危害防制條 例第19條第1 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣被告就附表編號1 、3 、4 所示犯行，均已取得購毒者交付 之價款，雖均未扣案，然因屬犯罪所得之財物，均應依刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至就附表編號 2 所示犯行，證人陳賢宗於本院準備程序時陳稱：我叫被告 帶8 包愷他命去，向彭天龍收2,000 元，但後來只有賣出4 包，只有拿到1,000 元，事後我沒有分給被告錢等語明確（ 見102 年度矚訴字第3 號卷四第59頁反面至第60頁），足徵 被告未保有該次犯罪所得1,000元，爰不予宣告沒收。 ㈤至其餘扣案物，證人陳賢宗與本院準備程序時稱：電子磅秤 是我以前自己吸食在秤的，K 盤是自己使用的，愷他命6 包 也是自己吸食的等語（見102 年度矚訴字第3 號卷四第59頁 反面），因無證據證明與被告上開犯行有關，均不予宣告沒 收。
五、公訴意旨另以：被告就附表編號2 所示犯行，係與證人即同 案被告陳賢宗共同販賣8 包5 公克價值2,000 元之愷他命予 證人彭天龍云云，惟觀諸證人陳賢宗與證人彭天龍於99年4 月13日下午2 時39分50秒之通訊監察譯文（見101 年度偵字 第2995號卷九第1870頁），證人彭天龍當天向證人陳賢宗稱 「現在有孩子嗎」、「叫1 個人來」、「四皮」等語，而證 人彭天龍於警詢中證稱：99年4 月13日下午2 時39分50秒的 譯文，是我打電話跟陳賢宗購買K 他命毒品，譯文中的「4 皮」應該是指4 包k 他命，價值1,000 元，是他朋友送來的 等語（見101 年度偵字第2995號卷九第1858至1859頁），核 與被告於本院審理時證稱：我到的時候彭天龍跟我說他只有 要買4 包，就是1,000 元等語（見102 矚訴字第3 號卷九第 115 頁正面、第116 頁反面）大致相符；另證人陳賢宗於前 開99年4 月13日下午2 時39分50秒與證人彭天龍通話後，隨 即於同日下午2 時41分00秒撥打電話予被告，請被告帶「8 個」愷他命過去證人彭天龍住處，然被告回應證人陳賢宗「 我這樣給他不夠吶」等語，有通訊監察譯文在卷可佐（見10 1 年度偵字第2995號卷九第1654頁），參以被告於本院審理 時證稱：陳賢宗要我帶8 個過去，我當時沒有帶到8 包，好 像帶4 至5 包而已，身上不夠等語（見102 矚訴字第3 號卷 九第115 頁反面、第116 頁反面），核與上開通訊監察譯文 相符，是依前揭被告供述、證人證述及通訊監察譯文之內容 ，僅能認定被告於99年4 月13日下午3 時許交付證人彭天龍 4 包價值共1,000 元之愷他命（即前揭經本院論罪科刑部分 ），就其餘販賣1,000 元愷他命予證人彭天龍部分，因屬犯 罪事實之減縮，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，毒品危害防制條例第17條第2 項，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第2項、第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官翁健剛到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
刑事第十三庭 審判長法 官 呂如琦
法 官 洪瑋嬬
法 官 許自瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡萱穎
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────┬──┬─────────┬──────────────┬──────────────┬───┐
│編│販毒者 │交易│交易時間（民國）、│ 證據資料 │ 主 文 │備 註│
│號│聯繫電話 │型態│地點、毒品種類及價│ │ │ │
│ │ │ │格（新臺幣） │ │ │ │
│ ├─────┤ │ │ │ │ │
│ │購毒者 │ │ │ │ │ │
│ │聯繫電話 │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼─────┼──┼─────────┼──────────────┼──────────────┼───┤
│1 │陳賢宗 │販賣│99年4 月8 日下午2 │1.被告黃俊凱於警詢及本院審理│黃俊凱共同販賣第三級毒品，處│起訴書│
│ │0000000000│ │時50分許，在桃園市│ 中之自白（見101 年度偵字第│有期徒刑壹年肆月。扣案搭配門│犯罪事│
│ │黃俊凱 │ │大溪區「大溪地政事│ 2995號卷九第1634頁、102 年│號○○○○○○○○○○號行動│實七附│
│ │0000000000│ │務所」附近，販賣愷│ 度矚訴字第3 號卷六第34頁反│電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收│表十編│
│ ├─────┤ │他命價格300 元 │ 面至第35頁、卷十三第153 頁│。未扣案之搭配門號○九七六○│號1 │
│ │林彥揚 │ │ │ ） │六四二○三號行動電話壹支（含│ │
│ │0000000000│ │ │2.證人即同案被告陳賢宗於偵查│SIM 卡壹張）、犯罪所得新臺幣│ │
│ │ │ │ │ 及本院審理中之供述（見100 │參佰元均沒收，於全部或一部不│ │
│ │ │ │ │ 年度偵字第32122 號卷四第18│能沒收或不宜執行沒收時，追徵│ │
│ │ │ │ │ 2 頁、102 年度矚訴字第3 號│其價額。 │ │
│ │ │ │ │ 卷四第59頁、卷十二第113 頁│ │ │
│ │ │ │ │ 正面） │ │ │
│ │ │ │ │3.證人林彥揚於警詢中之證述（│ │ │
│ │ │ │ │ 見101 年度偵字第2995號卷九│ │ │
│ │ │ │ │ 第1682頁至第1683頁） │ │ │
│ │ │ │ │4.通訊監察譯文（見101 年度偵│ │ │
│ │ │ │ │ 字第2995號卷九第1697頁、第│ │ │
│ │ │ │ │ 1652頁） │ │ │
│ │ │ │ │5.扣案門號0000000000號行動電│ │ │
│ │ │ │ │ 話1 只（含SIM 卡1 張） │ │ │
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│2 │陳賢宗 │販賣│99年4 月13日下午3 │1.被告黃俊凱於警詢及本院審理│黃俊凱共同販賣第三級毒品，處│起訴書│
│ │0000000000│ │時許（起訴書誤載為│ 中之自白（見101 年度偵字第│有期徒刑壹年伍月。扣案搭配門│犯罪事│
│ │黃俊凱 │ │3 時40分許），在桃│ 2995號卷九第1635頁、102 年│號○○○○○○○○○○號行動│實七附│
│ │0000000000│ │園市桃園區「新興高│ 度矚訴字第3 號卷九第114 頁│電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收│表十編│
│ ├─────┤ │中」附近，販賣愷他│ 至第117 頁反面、卷十三第 │。未扣案之搭配門號○九七六○│號2 │
│ │彭天龍 │ │命價格1,000 元 │ 153 頁 ） │六四二○三號行動電話壹支（含│ │
│ │0000000000│ │ │2.證人即同案被告陳賢宗於偵查│SIM 卡壹張）沒收，於全部或一│ │
│ │ │ │ │ 及本院審理中之證述（見100 │部不能沒收或不宜執行沒收時，│ │
│ │ │ │ │ 年度偵字第32122 號卷四第 │追徵其價額。 │ │
│ │ │ │ │ 181 頁、102 年度矚訴字第3 │ │ │
│ │ │ │ │ 號卷四第59頁反面至第60頁、│ │ │
│ │ │ │ │ 卷十二第113 頁正面） │ │ │
│ │ │ │ │3.證人彭天龍於警詢中之證述（│ │ │
│ │ │ │ │ 見101 年度偵字第2995號卷九│ │ │
│ │ │ │ │ 第1858頁至第1859頁） │ │ │
│ │ │ │ │4.通訊監察譯文（見101 年度偵│ │ │
│ │ │ │ │ 字第2995號卷九第1654頁、第│ │ │
│ │ │ │ │ 1870頁） │ │ │
│ │ │ │ │5.扣案門號0000000000號行動電│ │ │
│ │ │ │ │ 話1 只（含SIM 卡1 張） │ │ │
├─┼─────┼──┼─────────┼──────────────┼──────────────┼───┤
│3 │黃俊凱 │販賣│99年5 月7 日凌晨0 │1.被告黃俊凱於警詢及本院審理│黃俊凱販賣第三級毒品，處有期│起訴書│
│ │0000000000│ │時30分許，在桃園市│ 中之自白（見100年度偵字第 │徒刑壹年肆月。未扣案之搭配門│犯罪事│
│ │ │ │大溪區某處，販賣愷│ 32122 號卷十第176 頁至第17│號○○○○○○○○○○號行動│實七附│
│ │ │ │他命價格500 元 │ 7 頁、102 年度矚訴字第3 號│電話壹支（含SIM 卡壹張）、犯│表十三│
│ ├─────┤ │ │ 卷六第35頁至第37頁、卷九第│罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於│編號1 │
│ │楊聖玲 │ │ │ 63頁反面至第64頁、卷十三第│全部或一部不能沒收或不宜執行│上方欄│
│ │0000000000│ │ │ 153 頁） │沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │ │ │ │2.證人楊聖玲於警詢時之證述（│ │ │
│ │ │ │ │ 見101 偵字第2995號卷九第18│ │ │
│ │ │ │ │ 39頁至第1840頁） │ │ │
│ │ │ │ │3.通訊監察譯文（見101 年度偵│ │ │
│ │ │ │ │ 字第2995號卷九第1850頁至第│ │ │
│ │ │ │ │ 1854頁） │ │ │
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│4 │黃俊凱 │販賣│99年5 月8 日凌晨0 │1.被告黃俊凱於警詢及本院審理│黃俊凱販賣第三級毒品，處有期│起訴書│
│ │0000000000│ │時40分許，在桃園市│ 中之自白（見100年度偵字第 │徒刑壹年肆月。未扣案之搭配門│犯罪事│
│ │ │ │大溪區某處，販賣愷│ 32122 號卷十第176 頁至第17│號○○○○○○○○○○號行動│實七附│
│ │ │ │他命價格300元 │ 7 頁、102 年度矚訴字第3 號│電話壹支（含SIM 卡壹張）、犯│表十三│
│ ├─────┤ │ │ 卷六第35頁至第37頁、卷九第│罪所得新臺幣參佰元均沒收，於│編號1 │
│ │楊聖玲 │ │ │ 63頁反面至第64頁、卷十三第│全部或一部不能沒收或不宜執行│下方欄│
│ │0000000000│ │ │ 153 頁） │沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │ │ │ │2.證人楊聖玲於警詢時之證述（│ │ │
│ │ │ │ │ 見101 偵字第2995號卷九第18│ │ │
│ │ │ │ │ 39頁至第1840頁） │ │ │
│ │ │ │ │3.通訊監察譯文（見101 年度偵│ │ │
│ │ │ │ │ 字第2995號卷九第1850頁至第│ │ │
│ │ │ │ │ 1854頁） │ │ │
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