臺灣新竹地方法院民事判決 106年度訴字第457號
原 告 徐明火
姚莉莉
上二人共同
訴訟代理人 彭火炎律師
被 告 鄒玉連
訴訟代理人 李林盛律師
複代理人 古旻書律師
受訴訟告知 新竹縣竹東地政事務所
人
法定代理人 周明堂
受訴訟告知 范植藻
人
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國106 年11月14日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○地號土地上，依序如附圖Ａ部分所示面積十六點九四平方公尺之地上物、Ｂ部分所示面積五點一四平方公尺之雨遮拆除，將上開占用之土地返還予原告。
被告應自民國一百零六年一月二十日起至返還第一項所示占用之土地日止，按年給付原告新臺幣壹仟肆佰捌拾肆元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣壹拾柒萬零壹拾陸元，為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法 律上利害關係之第三人；又訴訟之結果，於第三人有法律上 利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當 時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人；就兩造 之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該 訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第65條第1 項、第67條 之1 條、第58條第1 項定有明文。第按所謂有法律上利害關 係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利 義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接 影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之 情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之 判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有
輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴 大或顯在化。查本件原告主張：被告所有門牌新竹縣○○鄉 0鄰○○路000號建物（下稱系爭建物），無權占用原告所有 坐落新竹縣○○鄉○○段○000○00000地號（以下簡稱系爭 二筆土地）之部分土地，而訴請被告拆除占用之地上物返還 土地及請求被告給付不當得利，被告則辯稱系爭建物其係向 訴外人范光龍所購買，於雙方買賣契約書第十四條第（一） 項中，范光龍已向被告保證切結：「本買賣建物賣方切結絕 無占用地人及曾彩保之土地，如有占用情事而致買方受有損 害者，賣方應負責出面處理解決，否則應負買方之一切損害 賠償責任」，是若本件被告受不利益判決，范光龍之繼承人 范植藻，應繼受范光龍上開對被告之出賣人義務而應對被告 負損害賠償責任，於本件訴訟即有法律上之利害關係，且本 件系爭建物應無占用系爭二筆土地，但經本院囑託新竹縣竹 東地政事務所測量結果，依該事務所於一０六年四月七日複 丈所得之複丈成果圖（以下簡稱附圖）所示，系爭建物卻有 占用系爭二筆土地，此應係該事務所測量錯誤所致等語。經 核依被告上開所述，其陳稱范植藻及新竹縣竹東地政事務所 ，於本件訴訟有法律上之利害關係乙節，尚非無據，惟經被 告之聲請，本院對渠等為訴訟告知後，均未據其等聲明參加 訴訟，此合先敘明。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。查本件原告起訴時，原係以鄒玉連、范姜宏遠 為被告，嗣於民國（下同）106 年11月14日言詞辯論撤回對 范姜宏遠之訴訟，經被告當庭表示同意原告撤回（見院卷二 第31頁），揆諸上揭法條，原告所為訴之撤回，程序上並無 不合，應予准許，合先敘明。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文；又按不變更訴訟標的，而補充或 更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事 訴訟法第256條亦有規定。查本件原告起訴時，其訴之聲明 第一、二項原為：１、被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○ 000○00000地號土地上，如起訴狀附圖A、B部分所示面積各 約68、5平方公尺之建物（以實測為準）拆除，將土地返還 予原告；２、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地日 止，按年給付原告新台幣（下同）6,307元（見卷一第5頁） 。嗣於本院囑託新竹縣竹東地政事務所測量並繪製複丈日期 為106年4月7日之複丈成果圖即附圖後，原告於106年6月1日
具狀就上開訴之聲明變更為：１、被告應將依序坐落新竹縣 ○○鄉○○段○000○00000地號土地上，如附圖A部分所示 面積16.94平方公尺之地上物、B部分所示面積5.14平方公尺 之雨遮拆除，將上開占用之土地返還予原告；２、被告應自 本件起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地日止，按年給付原 告1, 907元（見卷一第145、160頁），其中就原告訴之聲明 第一項變更部分，核屬非變更訴訟標的之補充及更正事實上 之陳述，就聲明第二項之變更部分，則屬減縮應受判決事項 之聲明，依上開法條規定，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
緣坐落新竹縣○○鄉○○段○000○00000地號土地即系爭二 筆土地為原告所共有，權利範圍各為二分之一，被告為相鄰 地上物即系爭建物之所有人，系爭建物如附圖所示A即000（ A）位置面積16.94平方公尺之圍牆地上物、B即000-2（B） 位置面積5.14平方公尺之雨遮地上物，越界占用原告所有系 爭000及000-2地號土地，且無法律上權源，雖經原告催請被 告拆除並返還系爭土地，然未獲置理。又被告前手范光龍前 向證人曾彩保買受之同段000-1、000地號土地，顯未包括本 件系爭被告占用之附圖A、B所示之土地，此對照附圖A、B所 示土地之位置、形狀，與下述前案判決附圖B土地（即由同 段000地號所分割而由曾彩保出售予范光龍之該000-1地號土 地）所示之位置、形狀顯然不同，亦全無重疊即明，是前案 曾彩保訴請范光龍該拆屋還地案件，所測量范光龍占用土地 之範圍，未包括本件附圖A、B所示之土地，有可能係當初曾 彩保不知該部分遭占用而未指界測量，亦可能係因當時地政 機關漏未測量，或因前案後再行增建所致，被告以該前案之 測量結果，主張系爭建物絕無占用系爭二筆土地如附圖A、B 所示之土地云云，顯不可採。且被告所舉證人曾彩保、劉崑 山、陳英欽、徐詹玉秋之證述，均不足認本件有民法第796 條第1項之適用。又被告無權占用原告系爭二筆土地，獲有 相當於租金之利益，為社會通常之觀念，因系爭二筆土地鄰 近新竹縣橫山鄉內灣老街古蹟，為觀光休憩勝地，由內灣火 車站步行至系爭建物約3分鐘腳程，系爭二筆土地於105年1 月之每平方公尺申報地價為960元，公告現值達7,000元；系 爭建物附近為住家及內灣老街，老街上建物多出租他人作為 小吃店使用，交通方便，商店林立，生活機能健全，參酌土 地法第97條第1項之規定，以系爭土地申報地價總額年息百 分之9計算相當於租金之不當得利或損害，應屬公允，則被 告自起訴狀繕本送達之翌日起至返還系爭土地之日止，每年
應給付之不當得利或損害為1,907元【計算式：960×22.08 （16.94＋5.14）×9%＝l,907】。為此，爰依民法第767條 第1項及第179條之規定，提起本件訴訟，並聲明：１、被告 應將坐落新竹縣○○鄉○○段○000○00000地號土地上，如 附圖A部分所示面積16.94平方公尺之地上物、B部分所示面 積5.14平方公尺之雨遮拆除，將上開占用之土地返還予原告 ；２、被告應自本件起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開土 地之日止，按年給付原告1,907元；３、第一項部分原告願 提供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
系爭000 地號土地原係訴外人曾彩保所有，曾彩保於93年間 ，以訴外人范光龍無權占用其所有該000地號土地為由，訴 請范光龍拆屋還地，當時曾彩保係就該000地號土地遭范光 龍所全部占用部分起訴而為請求，並無任何保留，亦無漏未 起訴部分，經本院於94年9月12日以93年度訴字第726號判決 （下稱前案判決）范光龍應將如該判決附圖所示A、B部分之 建物拆除，將土地返還予曾彩保，其中判決附圖A部分范光 龍將建物拆除，將土地返還予曾彩保，附圖所示B部分，則 由曾彩保分割出000-1地號土地，出售予范光龍，范光龍再 於98年10月28日將其所有同段000地號、000-1地號土地暨其 上之建物即系爭建物出售予被告，而被告於購買系爭建物後 並未自行增建或改變外觀，故被告所有系爭建物不可能再占 用系爭二筆土地，目前產生測量結果似有占用系爭二筆土地 乙情，可能係因93年12月7日內灣重測造成土地位移導致， 亦可能係因地政事務所測量錯誤所致。又，縱被告系爭建物 占用原告系爭土地，然系爭建物之圍牆、雨遮已存在40、50 年以上，且原告母親即訴外人徐詹玉秋為被告向訴外人范光 龍買受系爭建物及該地段000地號、000-1地號土地之介紹人 與見證人，原告又係向曾彩保購買系爭二筆土地，買受當時 曾彩保並有交付其該前案判決，可知原告買受系爭二筆土地 時，應已知悉系爭建物越界而占用系爭二筆土地乙情，則原 告明知其越界而不即表示異議，且被告就此占有情形未有故 意或重大過失，且係不可歸責於被告，是依民法第796條第1 項前段、第796條之1第1項前段之規定，原告即不得請求被 告拆屋還地。另，縱認被告無權占用系爭土地，因系爭土地 非在內灣老街上，無任何商業活動可言，且係位在離內灣觀 光景點甚遠之陡坡上，前方景觀均為他人房屋所遮蔽，居住 環境不佳，其經濟利用程度極低，是法院於酌定不當得利金 額時，應予以從低衡量，以申報地價年息百分之3計算始為 適當。並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡、
如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠、坐落新竹縣○○鄉○○段000 ○00000 地號土地為原告所有 。
㈡、上開土地於民國105 年1 月之申報地價每平方公尺為960 元 。
㈢、坐落新竹縣○○鄉○○段000 地號土地原係訴外人曾彩保所 有，其於93年間，以訴外人范光龍無權占用其所有系爭000 地號土地為由，訴請訴外人范光龍拆屋還地，經本院於94年 9 月12日以93年度訴字第726 號判決訴外人范光龍應將如該 判決附圖所示A 、面積83.61 平方公尺，B 部分、面積28.4 6 平方公尺之建物拆除，將土地返還予訴外人曾彩保，其中 判決附圖所示A 部分，訴外人范光龍嗣將建物拆除，將土地 返還予訴外人曾彩保；附圖所示B 部分，則由訴外人曾彩保 於95年12月13日分割出同段000-1 地號土地，並出售予訴外 人范光龍，承辦地政士為訴外人劉崑山。
㈣、被告鄒玉連於98年10月28日向訴外人范光龍購買000-1 、45 9 地號土地暨新竹縣○○鄉○○村0 鄰○○路000 號之建物 ，而范光龍於該不動產買賣契約書第十四條第（一）項保證 切結如下：「本買賣建物賣方切結絕無占用他人及曾彩保之 土地，如有占用情事而致買方受有損害者，賣方應負責出面 處理解決，否則應負買方之一切損害賠償責任。」，該買賣 之見證人為原告之母即訴外人徐詹玉秋，承辦地政士為訴外 人陳英欽。
㈤、被告所有系爭建物，經本院囑請竹東地政事務所於106年4月 7日派員複丈測量，依竹東地政檢送之本件複丈成果圖即附 圖所示，其圍牆占用000地號土地如附圖所示A即000（A）、 面積16.94平方公尺；其雨遮占用000-2地號土地如附圖所示 B即000-2（B）、面積5.14平方公尺之土地。四、本件爭點：
㈠、被告是否無權占用原告所有系爭000地號土地內如附圖所示 A、000-2地號土地內如附圖所示B之土地？㈡、本件被告之上開地上物如有占用原告系爭二筆土地，則是否 有民法第796 條第1 項前段、第796-1 條第1 項前段規定之 適用，致原告不得要求被告拆除地上物返還占用之土地？㈢、如被告所有上開地上物有無權占用原告系爭000、000-2地號 土地，原告請求按申報地價年息百分之九計算相當租金之不 當得利，是否過高？原告得請求被告給付之不當得利金額為 多少？
五、本院之判斷：
㈠、被告是否無權占用原告所有系爭000地號土地內如附圖所示 A、000-2地號土地內如附圖所示B之土地？１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依情形顯失公平者，不在此限，此為民 事訴訟法第277 條所明定。又以無權占有為原因，請求返還 所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執 ，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實 ，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實 證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法 院72年台上字第1552號判決意旨參照）。本件原告主張系爭 土地為其二人所有，而鄰地上被告所有系爭建物之圍牆占用 系爭000地號土地如附圖A所示、面積16.94平方公尺；雨遮 占用系爭000-2地號土地如附圖B所示、面積5.14平方公尺之 土地等情，業據其提出地籍圖謄本、土地登記第一類謄本、 現場照片為據（見本院卷第9至13頁），復經本院於106年4 月7日會同兩造及新竹縣竹東地政事務所人員前往現場履勘 及測量屬實，製有勘驗筆錄及新竹縣竹東地政事務所106年4 月17日東地所測字第1060002563號函覆之土地複丈成果圖即 附圖附卷為憑（見本院卷一第93至97頁），堪信為真實。被 告固抗辯：曾彩保於前案係訴請范光龍將占用該000地號土 地之全部地上物予以拆屋還地，並無保留或漏未起訴情形， 並經前案判決判認范光龍應將該判決附圖A、B部分之建物拆 除，將土地返還予曾彩保確定，嗣就附圖A部分范光龍已將 建物拆除並返還土地予曾彩保，就附圖B部分，則由曾彩保 分割出000-1地號土地出售予范光龍，范光龍再於98年10月 28日將其所有同段000地號、000-1地號土地暨其上之系爭建 物出售予被告，而被告於購買系爭建物後並未自行增建或改 變外觀，故被告所有系爭建物不可能再占用系爭二筆土地， 目前產生測量結果似有占用系爭土地乙情，可能係因93年12 月7日內灣重測造成土地位移或地政機關測量錯誤所致云云 ，然為原告所否認。經查：
⑴、經對照本院前案判決於94年3月15日之土地複丈成果圖（下 稱94年成果圖）及本件訴訟之附圖，其中94年成果圖中以虛 線所繪B部分，與本件附圖所示A、面積16.94平方公尺之圍 牆部分，兩者形狀迴異，位置並不相同，且兩者亦無重疊之 情（見卷一第43、97、195、196頁），參以曾彩保係於前案 判決後，將范光龍占用其000地號土地如94年成果圖前述B部 分、面積28.46平方公尺之土地予以分割出同段000-1地號而 出售予范光龍，范光龍再轉售予被告，已如前述，而本件本 院既囑託竹東地政事務所測量人員以原告所有之000地號與
被告所有之000-1地號間之地籍線，以及原告所有之000-2地 號與被告之000-1地號間之地籍線為基礎，予以測量系爭建 物有無占用系爭二筆土地，並經地政機關測量結果如上，堪 認被告系爭建物確有占用系爭二筆土地之情形，且本件所測 得之系爭圍牆、雨遮，所占用系爭二筆土地之位置及面積之 測量成果，於前案94年成果圖中並未經測量及呈現，此經比 對該二份測量成果圖亦足明。
⑵、雖被告辯稱其購買系爭建物後未曾增建或改建，且前案時曾 彩保係訴請范光龍將占用其000地號土地之全部地上物予以 拆屋還地，據以推認其建物並無占用系爭二筆土地云云。惟 查，姑不論系爭建物占用系爭二筆土地，如附圖所示A、B之 圍牆、雨遮，是否於前案履勘測量時即已存在，兩造間尚有 爭執，縱認依證人徐詹玉秋所證述，該圍牆部分已建造四、 五十年以上（見卷一第213頁），而資以認定該圍牆部分於 前案履勘測量時即已存在，惟查，證人曾彩保到庭證稱：「 （被告訴訟代理人：請求提示本院卷第152頁編號4、5照片 ，照片中的房屋的左邊有一用石棉瓦加蓋的紅色磚牆，是否 因為范光龍在土地上搭了石棉瓦平房而對他提告？）我只有 告他房子裡面。」、「（被告訴訟代理人：是否因為照片中 石棉瓦加蓋部分對范光龍提告拆屋還地？）是。」、「（被 告訴訟代理人：請問證人93年告范光龍時，是否包含他占用 的部分全部？）我不清楚，當時是我叔父在管理，我都在國 外，所以不清楚。」、「（被告訴訟代理人：當時是要求測 量范光龍房屋占用你的土地之範圍？）是。」等語（見卷一 第171-173頁），是依證人曾彩保上開所述，已難以排除其 於前案訴訟時，有漏未就當時占用其000地號土地之系爭圍 牆、雨遮予以指界測量，並漏未就該部分起訴請求之情形， 被告辯稱曾彩保並未漏未起訴云云，已難以信實，其進而據 以推認系爭建物並無占用系爭二筆土地云云，亦非可採。至 被告雖另辯稱：係因內灣地區土地重測造成土地位移及地政 機關測量錯誤，始致系爭建物有占用系爭二筆土地乙節，惟 被告就此並未能舉證以實其說，證人陳英欽固提及重測造成 土地有位移云云，亦難僅憑其此部分所述，即認可適用於本 件，且因此即得認定系爭建物並無占用系爭二筆土地。是被 告系爭建物既有占用系爭二筆土地，而被告又未能主張及舉 證其有何占用之權源，故原告主張被告之系爭建物有無權占 用原告系爭二筆土地之情，足堪認定為真實。
㈡、本件被告之上開地上物如有占用原告系爭二筆土地，則是否 有民法第796 條第1 項前段、第796-1 條第1 項前段規定之 適用，致原告不得要求被告拆除地上物返還占用之土地？
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段定有明文。查被告無正當權源以系爭建物無權占有使用 原告所有系爭000地號土地如附圖A所示、面積16.94平方公 尺；及系爭000-2地號土地如附圖B所示、面積5.14平方公尺 之事實，業如前述，參諸前揭法律規定，原告請求被告拆除 系爭建物如附圖A部分之地上物及附圖B部分之雨遮，並返還 所占用之土地予原告，即非無據。
２、又按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者， 鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變 更其房屋；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求 移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全 部或一部之移去或變更，民法第796 條第1 項本文、第796 條之1第1項本文固分別定有明文。次按民法第七百九十六條 規定，所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如 知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物 ，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對 ，不得於事後請求拆除建築物而言；土地所有人建築房屋逾 越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請 求移去或變更其建築物，固為民法第七百九十六條所明定。 惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事 實負舉證責任。且此所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地 所有人所建房屋之整體有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將 損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人於所建房屋 整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙 於原建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院81年台 上字第938號、86年台上字第651號民事判決要旨參照）。３、本件被告雖抗辯系爭建物之圍牆、雨遮已存在40、50年以上 ，且原告母親即證人徐詹玉秋，為被告向訴外人范光龍買受 系爭建物及該地段000地號、000-1地號土地之介紹人與見證 人，原告向曾彩保買受系爭二筆土地時，曾彩保亦有交付其 前案之判決，是原告於買受系爭二筆土地時，應知系爭建物 越界而占用系爭二筆土地，則原告明知其越界而不即表示異 議，且被告就此占有情形未有故意或重大過失，並係不可歸 責，依民法第796條第1項本文、第796-1條第1項本文之規定 ，原告不得要求被告拆除地上物返還占用之土地云云。惟查 ，無論自證人曾彩保、劉崑山、陳英欽、徐詹玉秋之證述內 容（見卷一第169-173頁、第175-176頁、第206-209頁、第 211-214頁），或前案判決內容，甚或原告母親徐詹玉秋為 被告向范光龍買受系爭建物及000地號、000-1地號土地之介
紹人及見證人之事實，均無法認定原告明知被告占用系爭二 筆土地，而向曾彩保買受系爭二筆土地，且證人曾彩保證稱 ：其不知道去年出售土地予徐明火時，有無告知土地可能被 隔壁的房子占用（見卷一第172頁），另證人即辦理曾彩保 出售系爭二筆土地予原告之代書陳英欽亦證稱：000地號土 地曾彩保出售予徐明火，在過戶前未辦理鑑界，是原告後來 想改建才辦理鑑界；曾彩保出售土地予原告時，沒有告知原 告被告之房屋有占用到000地號土地等語（見卷一第209頁） ，益證被告所辯不可採認。況縱認（純係假設語氣）原告於 買受系爭二筆土地時，已知悉其土地遭被告之系爭建物占用 ，然此核與民法第796條第1項本文所定之「土地所有人建築 房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越 界而不即提出異議」之要件亦不該當。且系爭建物占用系爭 二筆土地部分，既為建物主體外之圍牆及雨遮，則揆諸上開 之規定及說明，亦無民法第第796條第1項本文、第796-1條 第1項本文規定之適用。且原告訴請被告拆除系爭圍牆及雨 遮並返還土地，乃係其正當權利之行使，且此對被告亦難認 有何重大之影響，並與公共利益無涉，是被告辯稱本件有民 法第796-1條第1項本文規定之適用云云，亦洵非可採。㈢、如被告所有上開地上物有無權占用原告系爭000、000-2地號 土地，原告請求按申報地價年息百分之9計算相當租金之不 當得利，是否過高？原告得請求被告給付之不當得利金額為 多少？
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該 利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情 形不能返還者，應償還其價額，民法第179條第1項、第 181 條分別定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利， 以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其條件，故 其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限，非以請求 人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可以獲得相當於 租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695 號判例意旨參照）。查原告為系爭土地之所有人，應有部分 各二分之一，而被告所有之系爭建物，則無權占用系爭二筆 土地如附圖A、B部分所示、面積16.94平方公尺及5.14平方 公尺，則被告無權占用原告之上開土地，自受有相當於租金 之不當得利，並致原告受有損害，從而，原告依民法第179 條、第181條之規定，請求被告自起訴狀繕本送達之翌日起 至返還土地日止，按年給付其相當於租金之不當得利，即屬 有據。
２、又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價額年息百分之10為限，而前開規定於租用基地建築房屋之 情形準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。又土 地法第105條準用同法第97條所定，建築基地之租金，按申 報地價年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額，除以 基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮 之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益，並與鄰地 租金相比較以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最 高額（最高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號 判例意旨參照）。查系爭二筆土地附近為住家及內灣老街， 由內灣火車站步行至系爭建物約3分鐘腳程，系爭建物二、 三樓被告做為住家，一樓出租予他人做算命館使用，內灣老 街上建物多出租他人作為小吃店使用等情，業經本院於106 年4月7日會同兩造至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可憑（ 見院卷一第93頁）；參以系爭二筆土地於105年1月之每平方 公尺申報地價為960元，公告現值為每平方公尺7,000元，目 前公告現值為每平方公尺7,700元，有土地登記第一類謄本 在卷可稽（見院卷一第10至11頁、25至27頁）。是本院審酌 上情即系爭二筆土地之繁榮程度、被告利用情形、所在位置 、周遭環境及被告所受利益，認系爭二筆土地應以申報地價 年息百分之7計算，作為被告所受相當於租金之不當得利， 較為適當。從而，原告請求被告以起訴狀繕本送達之翌日即 106年1月20日起至清償日止，按年給付原告相當於租金之不 當得利1,484元（計算式：960×22.08×7%＝1484，元以下 四捨五入），為有理由，應予准許，逾上開部分之請求，則 屬無據，應予駁回。
5㈢、綜上所述，原告本於所有物返還請求權及不當得利之法律關
係，請求被告將依序坐落系爭000、000-2地號土地，如附圖 A部分所示面積16.94平方公尺之地上物及B部分所示面積5.1 4平方公尺之雨遮拆除，並將占用之土地返還予原告，且應 自106年1月20日起至返還前開占用土地之日止，按年給付原 告1,484元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無 理由，應予駁回。
㈣、本件判決第一項所命給付之價額，經核未逾50萬元，依民事 訴訟法第389條第1項第5款規定，應由本院依職權宣告假執 行，而被告聲明願供擔保聲請免為假執行，經核亦無不合， 爰酌定相當擔保金額併准許之。至本判決第二項所命之給付 ，屬將來給付之訴，性質上不得宣告假執行，亦此敘明。㈤、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證
據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判 決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 18 日
民事第二庭 法 官 鄭政宗
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 12 月 18 日
書 記 官 王恬如