臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度原訴字第23號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 魏成勳
指定辯護人 黃振洋律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第4898號、第10113 號、第10243 號、11002 號、
第12459 號、第12536 號、105 年度偵字第1771號、第2130號、
第5729號），本院判決如下：
主 文
魏成勳犯如附表主文罪名及宣告刑暨沒收欄所示之罪，所處之刑及沒收之物均如附表主文罪名及宣告刑暨沒收欄所載；又犯傷害罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑拾柒年陸月。 事 實
一、魏成勳明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所規範之第一級、第二級毒品 ，均不得販賣，竟基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯 意，以其所使用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具， 於如附表各編號所示之時間、地點，以如附表各編號所示之 數量、金額，分別販賣海洛因、甲基安非他命與如附表各編 號所示之人，以牟取不法利益。
二、魏成勳與戴偉倫、王建友、綽號「小富」、真實姓名、年籍 不詳之成年男子於民國104 年3 月30日晚間7 時40分許，在 新竹縣關西鎮中豐路2 段明志靚車坊，因故相約見面談判， 於談論過程中一言不合，魏成勳遂基於傷害之犯意，持開山 刀1 把朝戴偉倫及王建友之身體揮砍（對王建友傷害部分， 未據告訴），致戴偉倫受有左上臂開放性傷口合併三角肌部 分斷裂、左前臂開放性傷口合併外展拇長肌、深拇長肌及橈 側伸腕肌肌腱斷裂之傷害。
三、案經戴偉倫訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、被告魏成勳及辯護人爭執證人林昭丞、余仲賢、戴偉倫、王 建友於警詢時及偵查中陳述之證據能力，經查： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人林昭丞、戴偉倫、王建友於警詢中所述，確屬被告以 外之人於審判外之陳述，被告及辯護人既爭執上開證人於警 詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例 外規定可資適用，自確均無證據能力可言，本院未引為本案
認事用法之證據。
㈡按被告以外之人於審判中傳喚不到，其於司法警察調查中所 為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實 之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。經查，證人余仲賢經本院傳喚及囑託臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官拘提，仍未到案，堪認證人余仲賢有 傳喚不到之情形。而觀諸證人余仲賢之警詢筆錄，均係採一 問一答之方式，內容具體、完整，答覆內容亦甚為詳盡，復 於筆錄製作完畢後捺印確認，堪證其精神狀態良好、清醒， 並無強暴、脅迫、利誘等顯然違反其意願而使其陳述之情， 是從上開筆錄製作之原因、過程、內容等外在環境及情況加 以觀察，足認該筆錄確係出於證人余仲賢自由意識所為之陳 述，應可認該筆錄具有特別可信性，且為證明被告是否犯本 案犯罪事實之存否所必要。揆諸前開規定，應認證人余仲賢 上開警詢時所為之陳述有證據能力。
㈢又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵查中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 是證人林昭丞、余仲賢、戴偉倫、王建友於偵查中向檢察官 所為之陳述，既係以證人之身分依法具結所為，就其陳述時 之外部客觀情況，復查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭法 律規定，上開偵查中所為之陳述當具有證據能力，而可採為 本件之證據使用。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。 。經查，本判決其餘所引用以下被告以外之人於審判外之陳
述，迄本案言詞辯論終結前，公訴人、被告及辯護人均未表 示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況 ，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當 得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。
三、第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證 據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形 ，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第 158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠事實欄一、部分：
訊據被告魏成勳矢口否認有何上開販賣第一級、第二級毒品 犯行，並辯稱：我從來沒有販毒云云，然查：
⒈觀諸門號0000000000號與門號0000000000號行動電話之通 訊監察譯文之內容如下（詳見偵10113 卷卷三第725 頁、 第727 頁至第730 頁，A 代表持用門號0000000000號行動 電話之被告魏成勳，B 代表持用0000000000號行動電話之 證人余仲賢）：
⑴104年6月5日下午12時45分38秒： A ：賢兄，你昨天說要找我也沒有
B ：你電話掉了，我昨天一直等你
A ：你現在怎樣？
B ：等你阿
A ：等我？
B ：我昨天錢都準備好了，被你打敗，那你現在是要去 哪裡？
A ：我要問虎哥阿
B ：那你問一下在（再）打給我
A ：好
⑵104年6月5日下午12時48分56秒： A ：兩點老湖口
B ：哪裏？
A ：湖口老街
B ：那天見面那邊？
A ：看你在哪裡我過去帶你
B ：好
⑶104年6月12日下午2時29分39秒： A ：賢哥，出發了
B ：你要來了？
A ：對
B ：要來我這？
A ：恩
⑷104年6月12日下午3時38分52秒
A ：你在哪李（裡）？
B ：龍潭
A ：怎麼找你？
B ：你在哪？
A ：我要到龍岡
B ：龍潭交流道
A ：好，我準備好了
⑸104年6月12日下午3時57分9秒：
A ：賢哥，六公里到
B ：在龍潭女監這邊
A ：好
⑹B傳簡訊給A（104年6月12日下午4時38分12秒）： 你不是說快要到1 嗎？可以才快到半了
⑺104年6月12日下午4時42分17秒： A ：賢哥
B ：怎麼差那麼多？
A ：什麼東西？
B ：你不是說快到一？這才快到一半而已
A ：哪有可能
B ：騙你幹嘛？
A ：不可能啦，我們這邊留都沒留，你一隻我一支而已阿 B ：我剛上車馬上秤的
A ：哪有可能，絕對不可能
B ：我們現在可以在見面，我沒騙你
A ：因為拿出來的時候我們也有用過，我不會唬你這種 東西
B ：可是真的到車上秤的時候就是這樣，連袋子有沒有 A ：恩？
B ：一八
A ：這絕對不可能，我自己有看到的東西，所以我說快 到一，不到一，兩個在怎樣又不是整個都塞滿
B ：對啦，現在有沒有
A ：恩
B ：東西還是一樣多，我馬上秤給你看
A ：我絕對不相信，看在哪見面？我在大溪
B ：大溪喔
A ：對，最簡單了，你知道梁正他家嗎？
B ：梁正他家？關西喔？
A ：對
B ：我知道阿
A ：把那個原封不動放在那，我等一下過去拿給，那是 不可能的事情，因為那是我明著看得到的東西
B ：我不會騙你嘛
A ：我知道，不可能的，我有看到我朋友也有用，那不 可能啦
B ：那我們見面看就知道
A ：那你先放在梁正那，我叫我朋友把錢拿給你 B ：好
⑻104年6月12日下午4時50分16秒
A ：你現在秤是多少？有沒有你大概抓也知道，哪有可 能差那麼多
B ：我不會騙你阿
A ：我知道你不會騙我，可是一樣東西拿起來的感覺都 覺得OK嘛，相差不多我都能接受，但差得太離譜了 ，那也沒關係啦
B ：阿迪，就是差太多我才打給你
A ：這有點離譜阿，如果是誤差沒關係，但差太多的話 ，我打給梁正啦，我叫他拿錢給你
B ：這是梁正的？
A ：沒有啦，梁正欠我錢啦，我叫他拿給你嘛，你在交 給他，就在差嘛，不然怎麼辦？
B ：他家就對了
A ：我馬上打給他，叫他打給你
B ：好
⑼104年6月12日下午4時56分42秒： A ：賢哥，梁正沒在家，你在哪裡我現在過去，因為我 老哥跟我講，很確定的，拿半有沒有？
B ：恩？
A ：那個一，絕對是有到一，加上我們自己弄掉的，我 就跟你講說不到一，這是很確定的，他只是拿半出 來，這是沒有錯的，他光拿就拿半了，在下去處理 的
B ：好，那我們先碰面
A ：你在哪？我不上去了，我先把你的事處理掉 B ：好
A ：他是半我有看到一清二楚，然後他又到別人的東西 ，在怎麼樣也不可能不到半
B ：哀（唉）
A ：我們到哪裡碰頭？我再（在）平鎮金陵路五段這邊 ，我現在回去，關西見面，順便去梁正那
B ：我要去哪？
A ：我順便去找梁正拿錢阿
B ：我在關西的7-11超商等你
A ：好
⒉查證人余仲賢先於警詢時陳稱：上開104 年6 月5 日譯文 是我向被告購買毒品之意，104 年6 月5 日約下午5 時至 6 時許，在新竹縣湖口鄉湖口老街附近，我向被告購買安 非他命，新臺幣（下同）1,000 元購買1 公克；104 年6 月12日譯文是我向被告購買安非他命，但是重量不夠，所 以我要找他還錢，是在104 年6 月12日下午4 時10分許， 在桃園縣龍潭女監對面停車場交易，我以2,500 元向他購 買2 公克安非他命，他只有給我1.6 公克的安非他命，他 有退我錢，是在104 年6 月12日下午5 時許，在關西鎮的 7-11超商，將毒品還給他，他退錢給我等語（見偵10113 卷卷三第725 頁、第730 頁）；又於偵查中結證稱：上開 104 年6 月5 日譯文內容為我用1,000 元向被告購買安非 他命，我們在湖口老街附近交易，地點是被告約的，我們 在那裡一手交錢一手交貨，這次有交易成功；上開104 年 6 月5 日譯文內容我們提到要退錢，因為當天下午3 點多 原本跟被告交易，我跟他買2 克安非他命，共2,000 元， 我們約在龍潭女監，因為我剛好在那附近，被告開車來， 我們在他的車上交付毒品與金錢，我下了被告的車回到自 己車上後，我秤過發現被告給我的東西不夠重，我就打電 話給他，被告就一直拖到當天下午5 點才把錢還我，我也 有將毒品還被告，退錢時我們是約在關西的7-11超商，我 就是與被告買過2 次毒品等語（見偵10113 卷卷三第750 頁）。是證人余仲賢於警詢時及偵查中就於104 年6 月5 日下午5 時許及104 年6 月12日下午4 時許向被告購買甲 基安非他命之過程已詳為證述，復有上開通訊監察譯文在 卷可佐，足見證人余仲賢前揭證述情節確堪採信。被告就 上開104 年6 月5 日部分，於警詢時先辯稱：我跟證人余 仲賢是透過樹木交易買賣認識的，平常與證人余仲賢是電 話聯繫，從事樹木買賣時，看樹木時都要帶現金在身上， 表示誠意，沒有毒品交易云云（見偵10113 卷卷一第64頁 ）；於偵查中改辯稱：沒有這件事，我們當時有見面，他 有問我有沒有辦法調，但我沒有東西賣他，因為我有事情 要拜託他，才要跟他見面云云（見偵10113 卷卷一第108
頁）；於本院審理時又改辯稱：我沒有與證人余仲賢在湖 口見面，那天我沒有過去，證人余仲賢是要我幫他找朋友 跟他一起合購甲基安非他命云云（見原訴卷卷四第139 頁 反面），說法一變再變，顯係臨訟編纂卸責之詞，難以逕 採；另被告就上開104 年6 月12日部分，於警詢時先辯稱 ：我跟證人余仲賢到桃園龍潭女監附近找一個綽號「二林 」，我們用1 萬餘元買1 錢海洛因，用來吸食云云（見偵 10113 卷卷一第68頁）；於偵查中又辯稱：我們是一起出 資2,500 元，跟一個綽號叫「二林」的人買一人一支菸的 量的海洛因，買完在車上吃，證人余仲賢還說我拿的海洛 因比較多，我根本沒有賣，當時我出1,000 元，他出1,50 0 元，我們是一起去拿貨云云（見偵10113 卷卷一第108 頁）；於本院審理時復辯稱：這次我有跟證人余仲賢碰面 ，我們一起到我的車上，車上還有我的朋友「山貓」，證 人余仲賢拿錢給「山貓」，「山貓」拿毒品給證人余仲賢 ，然後從中分我一點吸食，我跟證人余仲賢一起在我車上 吸食甲基安非他命云云（見原訴卷卷四第140 頁），核其 所辯，無論毒品之種類、買賣毒品之對象、買賣價錢均大 相逕庭，亦顯非實情，難以憑採。
⒊再觀諸門號0000000000號與門號0000000000號行動電話之 通訊監察譯文之內容如下（詳見偵10113 卷卷三第754 頁 至第755 頁，A 代表持用門號0000000000號行動電話之被 告魏成勳，B 代表持用0000000000號行動電話之證人林昭 丞）：
⑴104年6月15日凌晨2時27分53秒： A ：刀哥
B ：你到了？
A ：他沒在家阿，我過來朋友這
B ：有我這種的你在幫我
A ：我知道
B ：那我等你電話
⑵B傳簡訊給A （104年6月15日凌晨3時6分32秒）： 弟哥！好了？有呢？我們還在等你的消息，看如何請你 的回電告知一下。
⑶B傳簡訊給A （104年6月15日凌晨4時44分10秒）： 有喬到嗎？
⑷B傳簡訊給A （104年6月15日凌晨4時47分23秒）： 都在等你看如何，有順利嗎？
⑸104年6月15日下午3時59分17秒： B ：我要去哪找你
A ：我去找你比較快，還是你先到他那裏等我，我先進 市區啦
B ：好，那我「那個」有辦法嗎？
A ：會
B ：好
A ：我跟他講我拿「很爽的」給你，叫他扣他的利潤嘛 B ：喔
A ：好
⑹104年6月15日下午5時5分47秒：
A ：到大潤發了
B ：是喔
A ：我老闆親自來見他喔
B ：我等你過來，受不了了
A ：我再（在）光華北街了
B ：好
⒋查證人林昭丞先於偵查中結證稱：（檢察官問：【提示10 4 年6 月1 日0000000000與0000000000之通聯譯文六通】 該等譯文內容為何？）是在說我要跟被告買海洛因，那天 我忘記何時給錢的，但確定事後我有給他錢，我跟他買了 一小包，約1 、2 千元，對話中沒有講到金額，是由被告 拿到新竹市的光華北街路口給我，因為當時我在附近，我 們就隨便約一個路口交付等語（見偵10113 卷卷三第777 頁至第778 頁）；又於本院審理時結證稱：（檢察官問： 你之前是否有使用門號0000000000號？）是。（檢察官問 ：你是否認識在庭被告？）認識。（檢察官問：你是否有 在施用毒品？）是，第一級毒品及第二級毒品我都有施用 。（檢察官問：你有無在104 年6 月15日以手機門號0000 000000號與被告電話聯絡？）有。（檢察官問：【請求提 示104 年度偵字第10113 號卷三第754 至755 頁104 年6 月15日上午02時27分53秒至同日下午05時05分47秒之簡訊 及通話譯文，並告以要旨】這幾通的通話及簡訊，你是在 跟被告聯絡何事？）拿海洛因。（檢察官問：你有無與被 告見面，然後拿到海洛因？）這一次是有。（檢察官問： 在最後一通電話中，被告說他在光華北街了，你還有印象 是約在何處碰面嗎？）應該是約在光華北街附近的路邊。 （檢察官問：你有拿到海洛因是拿到多少的海洛因？多重 ？）1,000 、2,000 元，重量我不知道。（檢察官問：你 有給錢嗎？）有。（檢察官問：你給多少錢？）就是1,00 0 、2,000 元的錢。（檢察官問：當天見面，被告給你海 洛因一包，你在當天就給他現金1,000 、2,000 元？）是
。（檢察官問：你是在路邊站著，還是在車子裡面拿毒品 ，然後給錢？）在路邊站著等被告。（檢察官問：依照上 開通話譯文，被告說「我跟他講我拿『很爽的』給你，叫 他扣他的利潤嘛」，被告說拿「很爽的」給你，是指什麼 東西？）較好的海洛因，就是比較純的海洛因。（辯護人 問：你們現場交易時，除了被告之外，還有其他人嗎？） 沒有。（辯護人問：當時被告是如何過去現場的？）被告 自己開車過去的。（辯護人問：再與你確認，你有跟被告 買過海洛因，是否如此？）是。（辯護人問：有交易成功 嗎？）有。（審判長問：【提示偵10113 卷卷三第754 至 755 頁104 年6 月15日上午02時27分53秒至同日下午05時 05分47秒之簡訊及通話譯文，並告以要旨】這是你與被告 之間的通話及簡訊嗎？）是。（審判長問：【提示偵1011 3 卷卷三第756 至758 頁104 年7 月13日下午12時22分17 秒至104 年7 月14日下午6 時7 分3 秒之通話譯文，並告 以要旨】這是你與被告之間的通話嗎？）是。（審判長問 ：104 年7 月13日及7 月14日這一次談的對話內容是否也 與毒品有關？）也是有關。（審判長問：你跟被告為了與 毒品有關總共通過幾次電話？）就只有我方才看的104 年 6 月15日、104 年7 月13日及14日這兩段。（審判長問： 104 年6 月1 日你有另外再跟被告買毒品嗎？）沒有。（ 審判長問：【提示偵10113 卷卷三第777 頁最後1 問及第 778 頁第1 答，並告以要旨】偵查中檢察官問你：「（提 示104 年6 月1 日0000000000與0000000000之通聯譯文六 通）該等譯文內容為何？」你回答：「是在說我要跟魏成 勳買海洛因，那天我忘記何時給錢的，但確定事後我有給 他錢，我跟他買一小包，約1 、2 千元，對話中沒有講到 金額，是由魏成勳拿到新竹市的光華北街路口給我，因為 當時我在附近，我們就隨便約一個路口交付。」你是否記 得這一次你回答檢察官所說的內容是指6 月1 日沒有通聯 的那一次交易，還是6 月15日這六通通聯的交易？）這個 就是6 月15日那六通的交易內容等語（見原訴卷卷三第16 6 頁反面至第170 頁）。按證人林昭丞於偵查中接受檢察 官訊問時，檢察官所提問之問題固記載為「（提示104 年 6 月1 日0000000000與0000000000之通聯譯文六通）該等 譯文內容為何？」，然查，卷內並無前揭104 年6 月1 日 通訊監察譯文，且經本院於審理時向證人林昭丞再次確認 （詳上述），可知上開「104 年6 月1 日」係誤載，於偵 查中檢察官所提問及證人林昭丞所回答之內容確係與104 年6 月15日下午5 時許向被告購買海洛因乙情相關，而與
「104 年6 月1 日」完全無關。是證人林昭丞於偵查中及 本院審理時就於104 年6 月15日下午5 時許向被告購買海 洛因之過程已詳為證述，復有上開通訊監察譯文在卷可佐 ，足見證人林昭丞前揭證述情節確堪採信。被告於警詢時 先辯稱：證人林昭丞拿一些小飾品及山上拿下來的木頭、 木雕品要轉手賣給我，所以我約老闆一起來鑑定，沒有交 易毒品云云（見偵10113 卷卷一第60頁至第61頁）；於偵 查中改辯稱：沒有販賣海洛因給證人林昭丞，證人林昭丞 騙我騙得很厲害，他騙我說要拿錢來幫助我做生意云云（ 見偵10113 卷卷一第109 頁）；於本院審理時又改辯稱： 他叫我幫他找朋友先借海洛因給他，他沒有錢，沒有錢怎 麼借得到，所以最後我沒有借到，我與證人林昭丞沒有碰 面云云（見原訴卷卷四第141 頁），說詞不斷改變，且差 異甚大，顯係託詞，無足採信。至辯護人聲請傳喚證人林 昭丞到庭作證，然證人林昭丞經本院傳拘均未到庭，業如 前述，且經警方查訪，其並未居住於戶籍地，其母親亦不 知道證人林昭丞目前居住何處及連絡電話等情，有桃園市 政府警察局大溪分局三民派出所查訪表在卷可參（見原訴 卷卷四第126 頁），核屬不能調查之證據，本院認無調查 之必要，爰依刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第 1 款規定駁回之。
⒌販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之 販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量， 每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆 嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而 異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾 濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販 賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖 牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。經 查，被告本案販賣第一級、第二級毒品之犯行，雖未供述 如何營利，然觀諸前開說明，被告倘無牟利意圖，豈有甘 冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險販賣第一級、第二級毒 品，自足堪認定被告確係基於營利之意圖而販賣，且應有 相當之利益無疑。
㈡事實欄二、部分：
訊據被告固坦承有與告訴人戴偉倫發生毆打行為之事實，惟 矢口否認有何傷害犯行，並辯稱：我是正當防衛云云，然查 ：
⒈被告與證人王建友、告訴人戴偉倫、綽號「小富」、真實
姓名、年籍不詳之成年男子於104 年3 月30日晚間7 時40 分許，在新竹縣關西鎮中豐路2 段明志靚車坊，因故相約 見面談判，於談論過程中被告持開山刀朝告訴人戴偉倫及 證人王建友之身體揮砍，致戴偉倫受有左上臂開放性傷口 合併三角肌部分斷裂、左前臂開放性傷口合併外展拇長肌 、深拇長肌及橈側伸腕肌肌腱斷裂之傷害等情，為被告所 坦認不諱，核與證人即告訴人戴偉倫於偵查中及本院審理 時、證人王建友於偵查中及本院審理時所述相符，並有國 軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書及手術同意 書影本各1 份（見他439 卷卷一第165 頁至第166 頁）、 國軍桃園總醫院104 年7 月2 日醫桃企管字第1040001929 號函暨病歷影本1 份（見他439 卷卷一第210 頁至第269 頁）在卷可稽，此部分之事實，可堪認定。
⒉被告固以前詞置辯，然按對於現在不法之侵害，而出於防 衛自己或他人權利之行為，不罰；但防衛行為過當者，得 減輕或免除其刑，刑法第23條固有明文，惟正當防衛之要 件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過 去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為， 自無正當防衛可言。而所謂「現在不法之侵害」，指侵害 之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫。 查證人戴偉倫於偵查中結證稱：因為「小富」拿蒼蠅拍拍 被告的臉，被告就發狂了，被告用2 隻手拿桌上的開山刀 要往「小富」的頭砍去，我去接刀子，所以我被砍傷左手 ，被告看到砍到我以後，還繼續砍我，砍了5 、6 刀有， 我被砍到最後一刀時，證人王建友看到我的傷勢可以看到 骨頭，就把我拉開，所以被被告砍到一刀等語（見他439 卷卷一第180 頁）；又於本院審理時結證稱：我從外面幫 被告的兒子買晚餐，買回來之後我先拿晚餐進去房間餵被 告的兒子吃飯，在房間時我聽到打起來了，然後我就出來 ，我就看到被告拿桌上的開山刀了，我看到被告已經右手 拿起開山刀，手舉過肩，跟「小富」面對面，「小富」拿 起蒼蠅拍在擋，因為被告作勢要砍「小富」，我看到這個 情況就拿礦泉水丟被告，然後我就衝過去站在「小富」的 前面，被告已經砍下來，我剛好去抓那個刀刃，當下我抓 第一刀的時候，我有用拳頭打到被告的胸部，我沒有揮很 多拳，但我有揮過去，我抓著刀子的當下是有受傷但沒有 抓到，當下我不知道已經受傷了，然後被告又把刀子舉高 ，再來就是我跟被告近距離站著面對面，然後被告就砍過 來，被告要砍下來的時候就換我自己舉左手護著。我是空 手，我沒有拿東西，然後我左手手腕的手筋跟韌帶，還有
左手掌就被魏成勳砍了4 、5 刀。因為被告要砍過來，我 當然要抓他的刀子，不然頭會被他砍，肚子也有劃到一刀 。證人王建友後來看到我傷的那麼嚴重，他把我拉開來的 時候，他也被砍到一刀等語（見原訴卷卷三第170 頁反面 至第178 頁）；核與證人王建友於偵查中結證稱：我從被 告拿刀砍告訴人的時候開始親眼看到，當時我才聽到聲音 ，我看到時，告訴人左手已經開始流血，我就跳過去被告 後面抱住他，被告還想追趕過去砍告訴人，我環抱被告時 ，右手腕被被告砍到等語（見他439 卷卷二第595 頁至第 596 頁）；於本院審理時結證稱：那時我人走往廁所那邊 要去上廁所，但我走到半路就聽到後面他們在乒乒乓乓的 聲音，然後我就看到被告已經拿著開山刀在砍告訴人。我 看到的時候是被告拿刀砍告訴人已經砍到了，我看到的時 候告訴人手上已經有傷了，告訴人的手已經被砍到了，然 後被告拿著刀子好像還有想要繼續砍告訴人的樣子，我就 衝上去把刀子搶下來，我有搶到刀子，我自己右手手腕還 被刀子劃到。因為被告那時右手拿刀，我親眼看到被告右 手舉高過肩，告訴人在被告的正前方站著面對他，我就從 旁邊繞到被告後面跳上去環抱他，抓住他右手那把刀等語 （見原訴卷卷三第178 頁至第185 頁）大致相符，堪以採 信。準此，在被告持刀攻擊告訴人前，並無任何「現在不 法之侵害」存在，再衡酌當時情況為被告手持開山刀，告 訴人係赤手空拳，參以告訴人所受前揭傷勢之嚴重程度， 殊難認被告所稱係基於防衛之意思而攻擊告訴人乙節可資 採信，本件自無主張正當防衛之餘地，至為明確。 ㈢綜上所述，被告前揭所辯，均係卸責之詞，不足採信。本件 事證明確，被告犯行均堪認定，均應予依法論科。二、論罪之理由：
㈠核被告魏成勳就附表編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表編號3 所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 ；就事實欄二、所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。 其販賣海洛因及甲基安非他命行為前，意圖販賣而持有海洛 因及甲基安非他命之低度行為，為其各次販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢按販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，
不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯販賣第一級毒品罪 ，固值非難，然其販賣次數僅有1 次，其情節較諸大量走私 進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有差異， 所為犯行尚非重大惡極難赦，依其客觀之犯行與主觀之惡性 加以考量，縱處以法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，有失 之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂 符合罪刑相當及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情 ，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌予減輕其刑 。
三、科刑之理由：
㈠量刑之審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第一級、第二級毒 品，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社 會治安；又率爾持刀攻擊告訴人，侵害他人身體法益，顯見 其自制能力不佳，所為均屬不該；並參酌各次販賣之毒品數 量及犯罪所得數額、告訴人所受傷勢之嚴重程度，兼衡被告