臺灣新北地方法院民事判決 106年度重訴字第330號
原 告 鄭紫宇
訴訟代理人 徐松龍律師
被 告 林士傑
訴訟代理人 陳志揚律師
上列當事人間請求確認抵押權債權不存在等事件，經本院於民國
106 年12月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告在原告所有如附表一所示房地設定登記如附表二所示最高限額抵押權擔保之債權不存在。
被告應將前項最高限額抵押權之登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告名下所有如附表一所示房地（下稱系爭房地）前於民國 101 年6 月15日以被告為權利人設定如附表二所示之最高限 額抵押權（下稱系爭抵押權），而系爭抵押權登記係記載「 擔保債權種類及範圍：為債務人對抵押權人現在及將來所負 本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之金錢借款」、「 債務人及債務額比例：鄭紫宇，債務額比例全部」，惟兩造 間不論過去、現在均未有任何之金錢借貸關係存在，被告亦 未曾交付任何金錢借款予原告，且因系爭抵押權係為未定存 續期間之抵押契約，原告亦於106 年12月4 日當庭向被告為 終止前揭抵押契約之意思表示，顯見原告確定將來亦不會向 被告借貸任何金錢，故系爭抵押權所擔保之金錢借款債權自 始迄今即不存在，且將來亦不會發生，抵押權既屬從權利之 性質，系爭抵押權即因原因債權不存在而失其附麗，原告自 得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依不當得利 之法律關係及民法第767 條規定，請求塗銷系爭抵押權之設 定登記。
㈡並聲明：如主文所示
二、被告則以：
㈠訴外人陳靜貞、劉靜雯自99年間起即陸續向訴外人林佩琪借 款以供周轉，而林佩琪為求其對劉靜雯之借款債權能獲得確 保，遂於100 年5 月間徵得劉靜雯配偶即訴外人陳正峯之同 意後，由陳正峯提出登記於其名下之系爭房地供設定第二順 位最高限額抵押權，同時林佩琪告知劉靜雯，其債權欲轉讓 予其子即被告，故由被告擔任抵押權人等語，而劉靜雯除同 意外並擔任申辦系爭房地抵押權設定之代理人，於100 年5 月3 日向新北市板橋地政事務所申辦系爭房地最高限額抵押
權之設定登記，由被告擔任抵押權人，陳正峯則為抵押人， 並載明擔保債權總金額為540 萬元。
㈡迨101 年5 月間，陳靜貞、劉靜雯因欲提高系爭房地向銀行 貸款之額度以利周轉，遂計畫將系爭房地借名登記予原告， 並佯以買賣為由，移轉登記在原告名下，利用原告年輕且經 濟狀況及償還能力較佳等因素，以利通過貸款銀行之審查。 並商請林佩琪使被告同意配合塗銷前開抵押權設定登記，待 新貸款銀行通過審查後，再回復登記第二順位抵押權設定予 被告。議定後，即由陳靜貞先於101 年6 月6 日擔任陳正峯 及原告之代理人，以買賣為由，向新北市新莊地政事務所申 辦系爭房地之所有權移轉登記，被告則於101 年6 月7 日配 合辦理系爭房地之抵押權塗銷登記，待新貸款銀行辦妥第一 順位抵押權設定登記後，即由被告於101 年6 月14日向新北 市新莊地政事務所申辦系爭抵押權設定登記，由被告擔任抵 押權人，原告則為抵押人，並載明擔保債權總金額為780 萬 元。
㈢其後，陳靜貞以系爭房地非為原告所有，主張積欠林佩琪債 務者為劉靜雯，原告並未積欠林佩琪及被告債務為由，拒絕 由原告再簽立借據或本票，以免原告日後需承擔劉靜雯所積 欠之債務。故劉靜雯、陳靜貞遂與林佩琪於102 年7 月12日 至律師事務所商議，並簽立協議書（下稱系爭協議書），其 中第5 條即載明劉靜雯確有以系爭房地之12號11樓（漏載10 號11樓）設定抵押權之方式，向林佩琪借款650 萬元之情事 外，亦清楚記載為向新光銀行辦理更高之貸款，而辦理過戶 登記至原告名下（實際所有權人仍為劉靜雯），林佩琪係配 合劉靜雯先塗銷登記，於新光銀行貸款下來後，再由原告將 系爭房地設定抵押權登記予林佩琪，陳靜貞與林佩琪同意如 未償還借款，林佩琪得拍賣系爭房地。陳靜貞並保證促使原 告出具切結書予林佩琪，同意於陳靜貞及劉靜雯未償還借款 時，林佩琪得拍賣系爭房地償還陳靜貞與劉靜雯之借款債務 等情，而原告亦於同日簽署與上揭條款意旨相同內容之切結 書（下稱系爭切結書）。
㈣綜上，林佩琪對於劉靜雯確有借款債權存在，而系爭抵押權 則係作為林佩琪借款債權之擔保，嗣此債權又合法讓與被告 ，而原告並非系爭房地之實際所有權人，縱有登記為所有權 人之外觀，本得提供登記在其名下之系爭房地為劉靜雯之債 務設定系爭抵押權予被告作為擔保，故系爭抵押權既係為擔 保劉靜雯所負之債務，自與原告本人過去、現在、將來是否 積欠被告債務無關，原告自不得以此為由而提起本件訴訟。 ㈤並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 參照）。查原告主張其名下所有系爭房地，於101 年6 月15 日設定系爭抵押權予被告，以擔保被告對於原告之金錢借款 債權，然因兩造間並無任何債權債務關係存在，則系爭抵押 權所擔保之債權是否確實存在，原告是否應負擔該項債務， 其法律上之地位顯處於不安之狀態，且此不安狀態復能以本 件確認判決予以除去，依上說明，自應認原告有提起本件確 認之訴之確認利益存在，是原告提起本件確認之訴，於法即 無不合。
㈡次按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅 能依設定登記內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以 設立登記之內容為準（最高法院70年度第18次民事庭會議決 議㈢參照）。再按最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時 已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內 ，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權 ，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然 有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵 押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民 法第754 條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期 間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時 通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不 負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契 約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期 間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前 所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享 有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人 於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所 擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵 押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有 請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台上字第10 97號判例意旨參照）。查兩造均同認系爭房地現已由被告設 定登記系爭抵押權，且觀之附表二所載抵押權設定登記之內
容，可知系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為「原告對被 告現在及將來所負本抵押權設定契約書所定債權最高限額內 之金錢借款」、擔保債權確定期日「空白」，顯見系爭抵押 權屬不定期限之最高限額抵押權，依前揭判例意旨，抵押人 得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止後發生之債務， 不負擔保責任，而原告為系爭抵押權之抵押人，已於本院審 理時當庭向被告為終止本件抵押權設定契約之意思表示，故 於該筆錄送達被告時發生終止效力。再依被告所提出之系爭 協議書、系爭切結書內容（見本院卷第137 頁至第143 頁） ，可見原告自始並未對被告負有債務，而係劉靜雯、陳靜貞 對被告之母林佩琪負有債務，是系爭抵押權所擔保之債權於 現在及將來事實上均不存在，至臻明確。從而，原告訴請確 認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由。 ㈢被告雖辯稱：系爭抵押權係擔保林佩琪對於劉靜雯之借款債 權，而林佩琪上開債權已合法讓與其子即被告，又劉靜雯為 系爭房地之實際所有權人，僅係將系爭房地借名登記與原告 ，系爭抵押權既為擔保劉靜雯積欠之債務，則與原告現在及 將來是否積欠債務無關云云，惟查：
⒈所謂借名登記契約，係指當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制 、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力， 並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約之存在， 使借名人外觀上並無借名財產之所有權及處分權，非但提高 交易之成本，且增加出名人對外擅自以所有人身分處分借名 財產之風險；而對出名人而言，出名人亦因具有借名財產所 有權之外觀，輒須額外負擔諸如稅捐債務等之不利益，是對 締結借名登記契約之當事人而言，成立該契約對其等非無成 本及風險，故而僅有在借名人欲脫產，或欲規避法律強制或 禁止規定等渠等合意欲達成特定目的之情況下，方有成立借 名登記契約，使借名財產之所有權歸屬名實不符之必要。 ⒉查依系爭協議書第5 條約定內容「新北市○○區○○街000 巷00號11樓房地原先登記名義人為劉靜雯，劉靜雯並以上揭 房地設定抵押權予甲方（即林佩琪），向甲方（即林佩琪） 借款650 萬元整（劉靜雯已償還部分金額）後因為向新光銀 行辦理更高之貸款，辦理過戶登記至乙方（即陳靜貞）之子 鄭紫宇（即原告）名下（實際所有人仍為劉靜雯），甲方配 合劉靜雯先塗銷登記後於新光銀行貸款下來後，再由鄭紫宇 將上開房地設定抵押權登記予甲方，乙方及劉靜雯同意如乙
方及劉靜雯未償還甲方之借款，甲方得拍賣上揭房地。乙方 並保證促使鄭紫宇出具切結書予甲方，同意甲方於乙方及劉 靜雯未償還甲方貸款時，甲方得拍賣上揭房地償還乙方及劉 靜雯之借款債務」（見本院卷第137 頁至第138 頁）；並觀 諸系爭切結書所載內容「新北市○○區○○街000 巷00號11 樓房地登記為立切結書人鄭紫宇（即原告）名下，惟實際所 有人是劉靜雯並非鄭紫宇。如因劉靜雯欠林佩琪債務未還時 ，立切結書人同意林佩琪得拍賣上揭房地來抵償劉靜雯欠林 佩琪之債務，絕無異議。立切結書人鄭紫宇與林佩琪並無任 何債務關係」等語（見本院卷第143 頁），足見原告與劉靜 雯就系爭房地成立借名登記契約，由原告擔任系爭房地之出 名人，係為便於以原告名義向銀行貸得更高額款項，且依系 爭切結書內容，可知系爭抵押權所擔保之債權確與原告無關 。況原告雖同意擔任系爭房地之出名人，並以其個人名義向 銀行貸款，但並未同意承受借名人劉靜雯與林佩琪間之借款 債權債務關係，如以原告為系爭抵押權所擔保債權之債務人 ，非但與原告與劉靜雯締結借名登記契約時之真意不符，且 將使出名之原告承擔逸脫其在締約時所為風險評估範圍之不 測債務，對原告實屬不公。
⒊再者，原告雖與劉靜雯就系爭房地成立借名登記契約，然依 其等之內部關係，劉靜雯並未喪失系爭房地之使用、收益及 處分權能，如劉靜雯欲以系爭房地作為其個人債務之擔保， 僅須於辦理抵押權設定登記時，將所擔保債務之債務人登記 為其個人即可（參見民法第860 條、第881 條之1 第1 項規 定），原告就此並無拒絕配合辦理抵押權設定登記之權利。 然兩造為系爭抵押權設定登記時，仍將系爭房地之出名人即 原告登記為擔保債務之債務人，此項登記顯悖於兩造、劉靜 雯、林佩琪之真意甚明，且與事實未符。基此，被告所辯上 情，應無可採。
㈣又按為保護第三人利益及交易安全，民法第758 條第1 項規 定：不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者 ，非經登記，不生效力。即採登記要件主義，凡未經登記於 主管機關所設登記簿冊者，不生不動產物權得喪變更之效力 。抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵 押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為 從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間 除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而 設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記， 仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之 從屬性（最高法院103 年度台上字第1679號判決參照）。查
系爭房地上登記之系爭抵押權所擔保兩造間之債權並不存在 ，前已詳論，依上說明，即難認為系爭抵押權業已成立，則 系爭抵押權登記存續於系爭房地，有礙原告就系爭房地所有 權之圓滿，原告依民法第767 條第1 項中段「所有人對於妨 害其所有權者，得請求除去之」規定，訴請被告將系爭抵押 權之設定登記塗銷，即無不合。
四、綜上所述，原告依據民事訴訟法第247 條第1 項確認之訴及 民法第767 條物上請求權之規定，訴請確認系爭抵押權所擔 保之債權不存在及塗銷系爭抵押權之設定登記，經核均屬於 法有據，自應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不再逐一論列，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
民事第二庭法 官 潘曉玫
附表一：
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│編│土 地 坐 落 │地│面 積│ 應有部分 │
│ ├───┬───┬───┬──┬───┤ │ │ │
│號│縣 市│市 區│ 段 │小段│地 號│目│ （㎡） │ │
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│1 │新北市│新莊區│ 榮富 │ │611 │ │7,693.78│ 62/20000 │
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│編│建號 │門牌 │建築材料│面積（㎡） │應有部分 │
│號│ │ │樓層 │ │ │
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│1 │ 2411 │新北市新莊區中和│鋼筋混凝│第11層：53.42 │ 1/1 │
│ │ │街155巷12號11樓 │土造12層│陽 台：7.76 │ │
│ ├───┴────────┴────┴───────┴──────┤
│ │含共有部分2576建號（面積9,932.49㎡，權利範圍16/10000）。 │
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附表二：
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│編號│登記次序│ 登記日期 │ 字 號 │ 權 利 種 類 │擔保債權金額│權利人│債務人│
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│ 1 │ 0012 │101年6月15日│板莊登字第012280│最高限額抵押權│ 780萬元 │林士傑│鄭紫宇│
│ │ │ │號 │ │ │ │ │
│ ├────┴──────┴────────┴───────┴──────┴───┴───┤
│ │擔保債權種類及範圍：為債務人對抵押權人現在及將來所負本抵押權設定契約書所定債權最高限額│
│ │內之金錢借款。 │
└──┴───────────────────────────────────────────┘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
書記官 林怡秀