臺灣新北地方法院民事判決 106年度建小上字第6號
上 訴 人 福璽建設股份有限公司
法定代理人 蔡志鴻
上 訴 人 新東陽營造股份有限公司
法定代理人 曾令雄
被 上 訴人 吳美鈴
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106 年11
月14日本院板橋簡易庭106 年度板小字第2625號第一審判決提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人連帶負擔。 理 由
一、程序方面：
㈠按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理 由，不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項定有明文； 又上訴狀內應記載上訴理由，表明一原判決所違背之法令及 具體內容、二依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事 實，同法第436 條之25亦定有明文可參。再者，所謂判決違 背法令，乃係指判決不適用法規或適用不當，亦為同法第46 8 條所明定，且此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴 訟法第436 條之32第2 項規定參照）。本件上訴人福璽建設 股份有限公司（下稱福璽公司）提起上訴係主張原判決就舉 證責任分配採定作人推定過失責任，因而認應由定作人即上 訴人福璽公司應自行舉證免責，惟此有違反民法第189 條之 規定及最高法院100 年度台上字第468 號、97年度台上字第 2585號、92年度台上字1335號判決意旨之情形，故原判決顯 有適用法規錯誤等語。核其上訴理由，堪認其對於原第一審 小額判決違背法令之情事，已有具體之指摘。是上訴人福璽 公司提起本件上訴，應認為已具備合法要件，
㈡次按共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效 力及於全體。民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。 本件原判決認上訴人2人為共同侵權人，應對被上訴人負連 帶損害賠償責任，是上訴人福璽公司具體指摘原判決違背法 令情事，合法提起上訴之行為效力，依上開規定，其上訴效 力及於共同訴訟人新東陽營造股份有限公司（下稱新東陽公 司）。
㈢末按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由 者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦 有明文可參。
二、上訴人福璽公司之上訴意旨略以：
㈠原判決要求上訴人福璽公司應就另一上訴人即承攬人新東陽 公司執行承攬事項造成之損害，負有舉證自己在定作或指示 上無過失之責任，係採推定過失責任，惟此舉證責任分配之 認定，違反民法第189條之規定及最高法院100年度台上字第 468號、97年度台上字第2585號、92年度台上字1335號判決 意旨，構成民事訴訟法第468條之判決不適用法規之違背法 令：原判決將民法第189條之規定解為推定過失責任，惟此 非但有悖於上開最高法院揭櫫「應由主張損害之人證明定作 人在定作或指示上有過失」之意旨，且倘對照同章節中其他 特殊侵權行為之規定，以民法187條為例，法定代理人與無 行為能力或限制行為能力人原則上連帶負責，惟得由法定代 理人證明其監督無疏懈或縱加監督亦不免發生損害之例外免 責。反之，民法第189條本文則係採定作人與承攬人責任各 自獨立原則，已明定關於承攬事項原則上定作人無庸負責， 復於但書中例外規定定作人定作或指示有過失時方須負賠償 責任，由此可知民法第189條非如民法第187條之推定過失責 任。是原判決誤以民法第189條採定作人推定過失責任，遽 認應由定作人行舉證免責，顯有適用法規錯誤。 ㈡原判決稱上訴人福璽公司未能證明就承攬人新東陽公司之定 作或指示無過失等語，惟未具體說明上訴人福璽公司之過失 行為究竟為定作過失或指示過失，自屬判決不備理由之當然 違背法令：
⒈依民事訴訟法第222 條第1 項、第3 項、第4 項規定及最 高法院43年台上字第47號判例意旨，可知法院應將得心證 之理由記明於判決，則法院依自由心證判斷事實真偽時， 所斟酌調查證據之結果，其內容如何，及取捨之原因如何 等，如未記明於判決，即屬同法第466 條第6 款之判決不 備理由。
⒉原判決泛稱福璽公司未能證明其就新東陽公司之定作或指 示無過失，而未具體說明福璽公司之過失行為究竟屬於定 作過失抑或指示過失，則依最高法院86年台上字第2320號 判決意旨，此二種過失責任既分屬不同要件之負責態樣， 原判決未具體指明，當有判決不備理由之當然違背法令。 ㈢依福璽公司與新東陽公司間之工程承攬合約書第11條第3項 、第9項規定，可知被上訴人所稱之鄰房損害，無論依民法 第189條本文之規定，抑或依照上訴人間之契約約定，均應 由承攬人新東陽公司負責。原審就此一重要證據未為詳查， 亦未說明不採認之理由，自屬判決違背法令等語。 ㈣聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
三、按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人 不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在 此限，民法第189 條定有明文。即承攬人因執行承攬事項， 不法侵他人權利者，如係定作人之定作或指示有過失所致， 則定作人之過失與損害之間有因果關係，即應由定作人負賠 償責任。次按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使 鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作 物受其損害，民法第794 條亦有明文。觀諸該條立法理由記 載：「謹按土地所有人，在其所有土地範圍之內，開掘土地 或為建築時，此屬土地所有人固有之權能，本可毋庸限制。 然因開掘土地或建築一切工作物，致鄰地之基地搖動，或至 發生危險，或使鄰地之工作物有受其損害之情事，則不得不 謀救濟之方法，以資保護。故本條規定土地所有人開掘土地 或建築時，不得使鄰地之基地搖動，或發生危險，或使鄰地 之工作物受其損害，所以維持社會之公共利益也。」等語甚 明。再按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償 責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視 為共同行為人，民法第185 條亦定有明文。末按數人因共同 過失不法侵害他人之權利者，依法應負連帶賠償責任，苟各 行為人之過失均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連 共同，亦足成立（參照最高法院65年台上字第2115號判例） 。
四、經查：
㈠本件上訴人主張原判決要求福璽公司應就新東陽公司執行承 攬事項造成之損害，負有舉證自己在定作或指示上無過失之 責任，係採推定過失責任，惟此舉證責任分配違反民法第 189條之規定及最高法院100年度台上字第468號等相關判決 意旨，構成民事訴訟法第468條之判決不適用法規之違背法 令等語。然查：
⒈被上訴人起訴主張福璽公司與新東陽公司就新北市中和區 （建照執照號碼為102中建字第572號）之建案（下稱系爭 建案），於施工興建期間，造成被上訴人所有之門牌號碼 新北市○○區○○路000巷00號7樓之1房屋（下稱系爭房 屋）有傾斜、牆面裂損及粉刷層剝落等損害，經三方同意 委託之台北市建築師公會鑑定，認上開損害與系爭建案施 工有關、修復費用新台幣（下同）2萬2777元，復經被上 訴人催告給付未果等情，業已提出台北市建築師公會之新
北市○○區○○路000巷00○00號華南名人巷受損戶施工 損鄰補充鑑定（含安全及修復鑑估）報告書影本、律師函 等件為證。經原審審酌訴訟資料後，認定因福璽公司與新 東陽公司就該鑑定之真正均不爭執，復未就渠等反對之主 張舉證以實其說，故堪信被上訴人之主張為真正。又新東 陽公司為系爭建案之承攬人，於承攬施工期間，未採取適 當且必要之防護鄰房設施而造成原告所有系爭房屋之損害 ，構成民法第184條之侵權行為。福璽公司為系爭建案之 起造人，因未能證明就新東陽公司之定作或指示無過失， 故福璽公司就新東陽公司於承攬過程中造成系爭房屋之損 害，屬共同侵權行為人，應負連帶賠償責任等語。依前開 規定，尚難謂原審有何適用法規違誤之情形。
⒉復按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之 地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受有損害，民法 第794 條定有明文，此係保護他人維持社會公共利益之規 定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過 失（參照最高法院95年度台上第506號判決意旨）。足見 定作人如有違反民法第794條之規定時，因該條為保護他 人維持社會公共利益之規定，係屬同法第184條第2項所定 之保護他人法律，則違反該保護他人之法律致生損害於他 人者，除依該條項但書之規定，能證明其行為無過失，可 不負賠償責任外，即應對鄰地工作物所有人所受之損害， 負賠償之責。是定作人違反此項規定者，應推定其於定作 或指示有過失。本件福璽公司為定作人乙節，為兩造所不 爭執，且新東陽公司於系爭建案承攬施工期間，因未採取 適當且必要之防護鄰房設施，而造成系爭房屋上開損害等 情，業如前述。揆諸前揭說明，福璽公司對新東陽公司於 承攬工作施工期間就系爭房屋所造成之損害，即推定其於 定作或指示有過失，惟因福璽公司未能證明其定作或指示 之行為無過失，依民法第189條但書之規定，其就承攬人 新東陽公司因執行承攬工作所造成被上訴人之損害，屬共 同侵權行為人，應依民法第185條之規定負連帶損害賠償 責任。是以，原審認定應由定作人即福璽公司就其定作或 指示無過失乙節負舉證責任，且因福璽公司無法證明其無 過失，故應由福璽公司與新東陽公司就被上訴人所受之損 害，負連帶損害賠償責任等情，並無適用法規錯誤或違反 舉證責任分配之情事存在。
㈡又福璽公司雖主張原判決未具體說明福璽公司之過失行為究 竟為定作過失或指示過失，故有民事訴訟法第469條第6款所 定判決不備理由之違背法令情事云云。然按小額事件之上訴
程序，不得以民事訴訟法第469條第6款之「判決不備理由或 理由矛盾」為由，指摘原判決為違背法令，蓋小額訴訟程序 之判決書得僅記載主文，而就當事人有爭執事項，僅於必要 時得加註理由要領而已（民事訴訟法第436條之18第1項參照 ），故小額事件之上訴程序，自不得以判決不備理由或理由 矛盾為由，指摘原判決為違背法令，此觀諸同法第436條之 32第2項僅有準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規 定，並無準用同法第469條第6款之規定即明。是民事訴訟法 第436條之24第2項所謂判決違背法令，係依同法第436條之 32第2項準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規定， 乃指「判決不適用法規或適用不當」或「判決有同法第469 條第1款至第5款情形之一」者而言，並不包括同法第469條 第6款「判決不備理由或理由矛盾」之情形，揆諸上開說明 ，上訴人以前開理由提起本件上訴，自難謂為合法。 ㈢福璽公司另主張依其與新東陽公司間之工程承攬合約書約定 ，可知被上訴人所稱之鄰房損害，無論依民法第189條本文 之規定，抑或依照其與東陽公司間之契約約定，均應由承攬 人新東陽公司負責，原審就此一重要證據未為詳查，亦未說 明不採認之理由，自屬判決違背法令云云。惟查： ⒈福璽公司並無民法第189條本文之適用，且其不得以判決 不備理由提起本件上訴等情，均已如前述，是上訴人福璽 公司主張原判決未說明不採認該證據之理由云云，已無足 採。
⒉復參以小額訴訟程序之當事人除有因原法院違背法令致未 能提出者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法， 民事訴訟法第436 條之28定有明文，其立法之旨在於貫徹 小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實 及證據而延滯訴訟，是小額訴訟程序得據為判決基礎之訴 訟資料，應以當事人於第一審言詞辯論終結前提出者為限 。故於小額訴訟程序，第二審法院審核第一審訴訟程序及 判決內容有無違背法令，自以第一審程序已提出之訴訟資 料為據，進而判斷其適用法律有無錯誤，不就事實另行調 查。而福璽公司所提其與新東陽公司間之工程承攬合約書 ，係於原審法院於106年10月17日言詞辯論期日宣示辯論 終結後，遲至同年11月6日具狀並檢附該證物，此有該日 言詞辯論筆錄、上訴人民事答辯狀上本院收文戳章在卷可 稽（見原審卷第59-60頁、第63頁），縱原審就該證物未 加以審酌，亦難認原審認事用法有何違背法令可言；又此 部分係屬上訴人於原審言詞辯論終結後提出之新攻擊防禦 方法，原審復無民事訴訟法第436條之28但書所指「違背
法令致上訴人未能提出攻擊防禦方法」之情事存在。則依 同法第436條之28本文規定，上訴人自不得於小額訴訟之 上訴審程序中，主張新攻擊或防禦方法，本院亦無從審究 上開新攻擊防禦方法。從而，尚難認原判決有何違背法令 事由之處，故上訴人主張原審就該重要證據未為詳查，屬 判決違背法令云云，亦無足取。
五、另上訴人新東陽公司上訴理由以被上訴人所提出之鑑定報告 ，係新東陽公司興建之建築物於樓頂板完工後始提出，該報 告並未區隔建物興建前、後之差異。且新東陽公司興建時期 ，在基地方圓100公尺內，另有2個建案亦在施工興建，即坐 落於新北市○○區○○路000號之景安南華及坐落於新北市 ○○區○○街00號之景安住邑，惟該2建案之影響範圍及程 度，被上訴人之鑑定報告卻隻字未提，顯有不實等語。經查 ，新東陽公司並未具體指出原審判決究有何不適用法規或適 用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於 民事訴訟法第469條所列第1款至第5款之事實，自難認此部 分上訴人新東陽公司對原審判決之如何違背法令已有具體之 指摘，不合於民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25 規定。此部分應認本件上訴為不合法，而毋庸命其補正。六、綜上所述，福璽公司所執上訴理由，實仍係就原審認定事實 、取捨證據之職權行使加以指摘，且查無原審判決有何上訴 人福璽公司所指違背法令之處，自無所謂判決違背法令之情 事可言。上訴人福璽公司提起本件上訴，指摘原審判決不當 ，求予廢棄改判，依其上訴意旨，足認上訴為無理由，爰依 民事訴訟法第436條之29第2款之規定，不經言詞辯論，逕以 判決駁回；另新東陽公司所述上訴理由為不合法，併予駁回 。
七、本件第二審訴訟費用應依民事訴訟法第436條之32第1項準用 第436條之19條第1項規定確定其數額為1500元，應由上訴人 連帶負擔。
八、據上論結，本件上訴為無理由及不合法，依民事訴訟法第43 6條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之29第2款 、第436條之19第1項、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 許瑞東
法 官 陳財旺
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 林君縈
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