臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第2933號
原 告 陳章憲
陳章傑
陳章浩
陳君梅（即陳章信之承受訴訟人）
陳文姍（即陳章信之承受訴訟人）
兼上2人之
法定代理人 梁崇蕙（即陳章信之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 羅閎逸律師
林世勛律師
被 告 呂芳樹
訴訟代理人 粘舜權律師
複代理人 陳展誌律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國106 年11
月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168 條 至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由 法院送達於他造，民事訴訟法第168 條、第175 條第1 項、 第176 條定有明文。陳章信於起訴後死亡，其繼承人為其配 偶梁崇蕙、子女陳君梅及陳文姍，其等並於訴訟中聲明承受 訴訟，有其等提出聲明承受訴訟狀在卷可稽（見訴字卷第48 頁），經核並無不合，先予敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
㈠原告之父親生前與被告共同購買坐落新北市○○區○○段00 00地號土地及其上未辦保存登記建物（下分別稱系爭土地、 系爭房屋，合稱系爭房地），所有權各2 分之1 ，俟原告因 父親死亡而繼承取得系爭房地，與被告仍維持共有關係。原 告於民國87年4 月7 日，為擔保債務人即原告陳章憲向被告 之借款債務新臺幣（下同）100 萬元，提供所有系爭土地為 擔保，為被告設定權利價值120 萬元之本金最高限額抵押權 （下稱系爭抵押權），抵押權存續期間自87年4 月7 日至89
年4 月2 日止，債權清償日期為89年4 月2 日。依原告陳章 憲與被告於87年5 月8 日簽立之借據（下稱系爭借據），由 原告陳章憲向被告借款100 萬元，借款債務之期間為87年5 月8 日至89年5 月8 日，利息約定為每個月1 萬2,000 元， 惟雙方實際並無約定利息及違約金，縱有約定利息，借款期 間以外亦無約定遲延利息。兩造間乃親屬關係，依一般社會 經驗親屬間之借貸往往並無約定利息之習慣，且依系爭借據 第四點借貸期間每月利息1 萬2,000 元計算，每年度利息已 高達14.4% 利息【計算式：144,000 ÷1,000,000 ×100%=1 4.4%】，怎可能再計算系爭借據第四點後段每年高達36.5% 之違約金，被告抗辯於借款期間屆滿後仍有約定利息，且借 款當時亦有約定違約金，實違背經驗法則，況兩造至100 年 5 月5 日止，已就系爭抵押權擔保債權及兩造親族間金錢往 來進行找補結算完畢，原告僅積欠被告5 萬3,000 元，倘若 該違約金約定為真，以該筆金額之鉅，殊難想像被告於100 年5 月5 日雙方結算時完全不主張該筆違約金，且若非雙方 有所共識，原告亦不可能逕自開立金額26萬元之支票作為結 算之用。系爭房屋自購買後均由被告占有使用並出租他人收 取租金，自100 年5 月6 日起至105 年6 月5 日止，被告所 得租金收入為151 萬8,000 元，原告得請求被告返還之金額 為75萬9,000 元（計算式：23,000×12×5+23,000×5=1,51 8,000 ，1,518,000 ÷2=759,000 ），經與原告前開剩餘借 款餘額5 萬3,000 元抵銷後，剩餘金額為70萬6,000 元，系 爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，系爭抵押權亦隨同 消滅，原告得依民法第767 條第1 項規定請求被告塗銷系爭 抵押權登記，並請求被告給付70萬6,000 元，及自105 年6 月6 日起至一審言詞辯論終結之日，按月給付原告1 萬1,50 0 元之不當得利。
㈡又倘認雙方迄至100 年5 月5 日止並未完成結算，系爭房屋 多年來由被告占有使用並實際出租收取每月租金2 萬3,000 元，被告未給付原告任何金錢，自屬不當得利，縱期間有未 出租或未收得租金等情，亦與原告無涉，故原告陳章憲、陳 章傑、陳章浩，及陳章信之繼承人每月應分配各為2,875 元 （計算式：23,000÷8=2,875 ），其中，原告陳章憲於系爭 借款2 年期間應得之不當得利金錢債權應先抵充利息，計算 後借款本金仍為100 萬元、利息尚欠21萬9,000 元【計算式 ：（12,000×24）－（2,875 ×24）＝219,000 】，計算至 100 年5 月，原告陳章憲之借款本金為83萬9,500 元、利息 0 元【計算式：1,000,000 －｛（2,875 ×132 ）－219,00 0 ＝839,500 】；又其餘原告於87年5 月間至100 年5 月間
應得之不當得利金錢債權共134 萬2,625 元【計算式：2,87 5 ×3 ×156 ＝1,342,625 】，已遠大於為原告陳章憲擔保 之83萬9,500 元金錢債務，雖罹於時效，惟在時效未完成前 ，其債務已適於抵銷，經抵銷後，系爭抵押權所擔保之債權 已因清償而消滅，系爭抵押權亦隨同消滅。退步言之，原告 陳章傑、陳章浩、陳章信3 人每月應分配租金利益為8,325 元，亦有代原告陳章憲向被告為清償之意思。是系爭抵押權 所擔保之債權實自100 年5 月5 日前已因清償而消滅，故被 告自100 年5 月6 日起至105 年6 月5 日間所得租金收入為 151 萬8,000 元，自應給付按系爭房地持分比例2 分之1 即 75萬9,000 元予原告，本件原告起訴僅為一部請求之70萬6, 000 元，並請求自105 年6 月6 日起至一審言詞辯論終結之 日，按月給付原告1 萬1,500 元之不當得利等語。 ㈢並聲明：⒈被告應將系爭抵押權設定予以塗銷。⒉被告應給 付原告70萬6,000 元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。⒊被告應自105 年6 月6 日起至一 審言詞辯論終結日止按月給付原告1 萬1,500 元。二、被告則以：
㈠系爭借據確為原告所簽署，每月利息1 萬2,000 元亦係原告 親筆書寫，系爭借據於原告簽署時已有以打字方式書寫之違 約金記載，兩造間確有利息及違約金之約定。抑且，借據不 論為打字或以筆書寫，均為契約條款之一部份，不論手寫或 打字部份，均為契約內容，當事人均應遵守，契約當事人於 簽名前，應就契約文字條款逐條逐字審查，倘若有不同意見 ，自得提出協議增刪塗改，若未經修改，自應屬於契約之內 容。系爭借據就違約金之部分並未刪除，可見兩造確有違約 金之約定，倘依原告主張，僅有手寫部份為契約內容，則坊 間諸多打字或印刷之契約書如租賃契約書等，將僅有手寫部 份為契約條款，而其餘打字部份則非契約條款，此顯與事實 不符。原告既已詳閱系爭借據後簽署，利息之部分又為原告 親筆所書寫，自不容許原告事後狡辯兩造間無利息及違約金 之約定。又原告於系爭借據簽署後，從未給付本金、利息或 違約金予被告，而係要求以系爭房屋可分配之租金抵扣借款 利息，原告雖表示係被告於100 年5 月5 日至原告家中時始 知曉被告有收取租金，然系爭房屋於兩造簽訂系爭借據時已 存在，並且長年出租於他人，自87年間至100 年4 月間，僅 有18個月未出租於他人，實難想像原告10多年間皆不知被告 有收取租金之情事，原告所言顯然違反常理，且倘原告未表 明系爭租金收益交由被告抵扣利息，何以原告向被告借貸10 多年（至100 年5 月5 日前），被告皆未曾向原告索取利息
？原告又為何向被告借貸10多年來未曾給付利息予被告，原 告表示不知有此租金抵扣借款利息情事，顯然是臨訟推卸之 詞。至系爭抵押權契約未登記違約金，僅係系爭抵押權擔保 範圍不及於違約金，而系爭抵押權擔保之債權若有約定違約 金，亦屬有效，僅係不在系爭抵押權擔保範圍優先受償而已 ，被告自得基於違約金主張就所收取之租金抵付違約金，而 借款本金仍屬未清償。
㈡兩造並無於100 年5 月5 日結算完畢，證人李佾靜雖表示協 商有獲得一致結論，然雙方卻未有任何書面文書，抑且，證 人李佾靜表示，其後以自己名義開發26萬元之票據透過證人 即被告兒子呂理信要交給被告，然證人呂理信並未收取，其 後該26萬元之票據亦未交給被告，倘兩造確實達成協商，何 以呂理信表示雙方協商無結論並且拒收票據？該票據又為何 未交予被告？顯見兩造根本未達成協商。是系爭房地為兩造 共有，權利範圍各2 分之1 ，被告出租系爭房屋租金所得每 月2 萬3,000 元，兩造應各分配取得1 萬1,500 元，兩造原 係約定以上開原告得分配取得之租金給付應支付被告之上開 借款利息每月1 萬2,000 元，原告每月尚欠被告借款利息50 0 元，抵充利息尚且不足，故借款本金均尚未清償；另上開 租金收益原告應分配之每月1 萬1,500 元由被告取得，依據 民法第323 條前段之規定，應先抵充者為利息，且每月尚欠 利息500 元，故借款本金均尚未清償，原告不得請求塗銷系 爭抵押權。
㈢再原告陳章傑、陳章浩、陳章信3 人並非債務人，僅係原告 陳章憲債務之物上保證人，按民法之規定，抵銷係「二人互 負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者」，原告陳章 傑3 人並非債務人，渠等替原告陳章憲返還債務之法律性質 為「代償」而非「清償」，倘原告陳章傑3 人代償原告陳章 憲之債務後，於代償的限度內，承受被告對於原告陳章憲之 債權，此觀民法第879 條即可知曉。是原告陳章傑3 人既非 債務人，罹於時效消滅之債權又不能用於代償，原告陳章傑 、陳章浩、陳章信3 人主張其等每月應分配之租金利益8,32 5 元與系爭抵押權所擔保之債權予以代償抵銷自無理由，且 逾5 年之租金債權部分已罹於時效消滅，被告自得拒絕返還 等語，資為抗辯。
㈣並聲明：⒈如主文第1 項所示。⒉如受不利判決，願供擔保 免為假執行之宣告。
三、本院之判斷：
原告主張其等提供所有系爭土地應有部分設定系爭抵押權予 被告，以擔保原告陳章憲向被告借貸之100 萬元債務，嗣經
雙方就截至100 年5 月5 日止之債權債務進行結算，並以被 告就兩造共有系爭房屋出租他人而應返還予原告之不當得利 抵銷，系爭抵押權所擔保之債權已清償完畢，被告應將系爭 抵押權予以塗銷，並返還70萬6,000 元，及自105 年6 月6 日起至一審言詞辯論終結之日止，按月給付1 萬1,500 元之 不當得利等語，被告固未否認將系爭房屋出租他人並收取全 部租金，然就系爭抵押權所擔保之債權是否已經清償完畢， 及其是否受有不當得利，則以前揭情詞置辯。是本件兩造爭 執所在厥為：㈠原告陳章憲與被告間之100 萬元借貸，是否 截至100 年5 月5 日止之債權債務關係已結算完畢？㈡倘未 結算完畢，原告陳章憲與被告間100 萬元借貸有無約定利息 及遲延利息？㈢系爭抵押權所擔保之債權是否已經清償完畢 ？經查：
㈠原告陳章憲與被告間之100萬元借貸尚未結算完畢： 原告主張至100 年5 月5 日止，經雙方結算，原告陳章憲積 欠被告之100 萬元借貸僅剩餘5 萬3,000 元未清償云云，固 據其提出手寫收支明細1 紙為憑（見補字卷第16頁），然觀 諸該明細僅分列借款內容及各項費用，且關於「利息」部分 係註記「？」，復無兩造就該明細內容予以確認之內容記載 及簽章，自形式上觀之，已難認該明細為原告陳章憲與被告 合意之最終結算結論。雖前開明細右下方有手寫計算式，表 示184 萬元扣除20萬元、158 萬7,000 元後，剩餘5 萬3,00 0 元，然此計算式乃原告陳章傑之配偶李佾靜自行書寫，此 有證人李佾靜於本院審理所為證述可參（見訴字卷第99頁） ，而其並非該100 萬元借貸關係之當事人，其單方所為之紀 錄是否代表兩造結算時之真意，已非無疑，況其復證稱：被 告當時不同意，他說伊等還欠他利息要算40萬元利息，當時 原告很生氣，表示不同意，被告就要離開，是被告的太太說 大家都是自己人，被告才同意降為30萬元，伊等也同意降為 30萬元，之後伊有用伊的名義開金額為26萬元之支票，透過 呂理信要給被告，26萬元是扣除100 年5 月到12月租金，呂 理信當時沒有收，要伊等去找他父親，但伊等後來沒有去云 云（見訴字卷第99頁至第100 頁），所證稱被告要求尚需計 算利息，且經被告同意以30萬元結算利息部分，除與原告委 託律師寄發予被告之存證信函內稱「一、…㈢…上揭抵押權 所擔保之債權於100 年5 月5 日時，經呂芳樹先生結算，剩 餘53000 元（附件一），（呂芳樹多年擅自出租之租金應予 返還，另要求加計利息30萬元，吾等未同意，惟此部分為慮 雙方親誼，吾等願再與呂芳樹先生協商）…」等語係有矛盾 外（見補字卷第19頁），亦與倘若被告已同意該日利息之結
算結果，證人李佾靜於該手寫收支明細所為計算結果，應為 原告陳章憲尚積欠被告35萬3,000 元（53,000+300,000）， 而非僅5 萬3,000 元之結論不符，復且原告既認已與被告達 成結算之共識，何以原告經呂理信要求自行將該26萬元支票 交予被告，原告嗣後卻未將該支票實際交付予被告？此顯有 違常理，均足見原告陳章憲與被告當日並未就利息部分達成 以30萬元結清之共識，證人李佾靜前開證述內容與事實不符 ，並無可採，原告主張原告陳章憲與被告間就100 萬元借貸 已完成結算，實非有據。
㈡原告陳章憲與被告間100萬元借貸有約定利息及遲延利息： ⒈原告主張系爭借據第四條固記載：「每個月利息支付新台幣 壹萬貳仟元整…」等文字，然原告陳章憲與被告就100 萬元 借貸並無實際約定利息，或僅於借貸期間約定利息，而無遲 延利息之約定云云。惟證人即原告陳章憲於本院審理時證稱 ：壹萬貳仟元整是伊的字跡，是被告叫伊寫的等語（見訴字 卷第101 頁），乃承認該每月利息1 萬2,000 元之記載為其 應被告之要求而親自書寫，可知原告陳章憲知悉被告有要求 計算利息，並經原告陳章憲同意始記載於系爭借據上，堪認 其與被告就該100 萬元借貸確有約定原告陳章憲於借貸期間 內應按月給付1 萬2,000 元利息之合意存在。雖原告陳章憲 復證稱：被告當時要伊寫是說抵押權設定就需要寫利息，被 告沒有跟伊要過利息云云（見訴字卷第101 頁），然系爭借 據簽立日期為87年5 月8 日，乃在系爭抵押權於87年4 月7 日之後，且系爭抵押權登記並無利息等情，有系爭土地之第 二類登記謄本在卷可參（見補字卷第14頁至第15頁），原告 陳章憲於明知系爭抵押權所擔保之債權並未包括利息之情形 下，實無可能因系爭抵押權設定之故而於系爭借據上書寫利 息，原告陳章憲此部分證述與事實不符，難認可採。 ⒉又原告陳章憲與被告於借貸期滿後仍有約定每月1 萬2,000 元遲延利息部分，業據證人即被告於本院審理時證稱：原告 陳章憲沒有錢付伊利息，他說房租每個月讓伊收，2 年後他 還是沒有錢還伊，他說房租繼續讓伊收，抵付利息1 萬2,00 0 等語明確（見訴字卷第90頁），此與原告主張系爭房屋自 系爭抵押權設定起即87年4 月迄今，均由被告出租他人並收 取全部租金等情係屬相合，且參之原告陳章憲於本院審理時 證稱：當時被告叫伊要去銀行辦貸款，把貸出來的錢還他， 伊自己再還銀行錢，後來因伊信用不好銀行不能貸，被告叫 伊去辦抵押設定等語（見訴字卷第101 頁），可知被告知悉 原告陳章憲信用不佳無法向銀行貸得任何款項，則倘非原告 陳章憲借貸期滿後仍承諾由被告收取全部租金以抵付遲延利
息，被告何有可能遲至原告起訴前均尚未行使系爭抵押權請 求拍賣系爭土地，以滿足其債權之理？益徵被告前開證述並 非虛妄。雖原告陳章憲於本院審理時另證稱：系爭房屋是不 是出租他人，由被告收取租金伊不知道，後來在100 年5 月 5 日被告來伊家協談時，伊才知道被告有收租金，之前伊都 沒有過問，也沒有人跟伊講云云（見訴字卷第102 頁），然 原告陳章憲亦為系爭房屋共有人之一，其自87年4 月至100 年5 月長達10餘年期間就其所有財產之使用收益狀況均稱不 瞭解且漠不關心，實與常情有違，況其係因有資金需求始向 被告借貸並設定系爭抵押權，豈有於財務困窘之情形下，猶 任由系爭房屋閒置而不加以出售或出租以減輕其債務負擔之 可能？原告陳章憲此部分證述並非合理，洵無可採。 ㈢系爭抵押權所擔保之債權尚未清償完畢：
⒈原告雖主張系爭房屋由被告收取全部租金受有不當得利，原 告陳章憲於借貸2 年期間應得之不當得利抵充利息後，尚欠 利息21萬9,000 元、本金100 萬元；復以計算至100 年5 月 之不當得利抵銷，剩餘本金83萬9,500 元；再以其餘原告87 年5 月至100 年5 月之不當得利共計134 萬2,625 元抵銷後 ，系爭抵押權所擔保之債權已全數清償云云。然原告陳章憲 與被告就該100 萬元借貸，於借貸期間有每月利息1 萬2,00 0 元之約定，且於借貸期滿後亦約定每月遲延利息1 萬2,00 0 元，如前所述，而被告出租系爭房屋每月收取租金為2 萬 3,000 元，此為兩造所不爭執，無論以原告陳章憲應取得8 分之1 租金即2,875 元或原告應取得半數租金即1 萬1,500 元計算，均不足支付每月利息及遲延利息1 萬2,000 元，況 被告就系爭房屋於87年4 月至100 年4 月期間尚有18個月並 未出租，且其中亦有未實際收取40萬元租金之情形，此有原 告提出前開手寫收支明細內容可參（見補字卷第16頁），是 被告所受之租金數額已無法全數抵充該100 萬元借貸之利息 及遲延利息，自無餘額再予抵充本金，系爭抵押權所擔保之 債權尚未因清償完畢而消滅，應屬明確，原告請求被告塗銷 系爭抵押權，並給付70萬6,000 元，及自105 年6 月6 日起 至一審言詞辯論終結之日止，按月給付1 萬1,500 元之不當 得利，即屬無據。
⒉原告雖主張系爭抵押權設定登記之債權並未包括利息或遲延 利息云云，惟此僅系爭抵押權所擔保之債權範圍並未包括利 息及遲延利息，即被告倘請求拍賣抵押物即系爭土地時，被 告就未獲清償之利息及遲延利息不得主張優先受償而已，就 原告陳章憲與被告間100 萬元借貸關係，依民法第324 條規 定，原告陳章憲所為清償仍應先抵充利息，再抵充本金，嗣
本金均已抵充完畢，始可謂該100 萬元借貸債務均已因清償 而消滅，是原告前開主張，仍無可採。
四、綜上所述，原告陳章憲與被告間100 萬元借貸並未經結算完 畢，被告雖就兩造共有之系爭房屋出租他人並收取全部租金 ，惟原告可得租金數額抵充該100 萬元借貸之每月利息及遲 延利息1 萬2,000 元後尚有不足，該100 萬元借貸尚未經清 償而消滅，原告不得請求被告塗銷系爭抵押權，及給付70萬 6,000 元，暨自105 年6 月6 日起至一審言詞辯論終結之日 止，按月給付1 萬1,500 元之不當得利。從而，原告依物上 請求權、不當得利規定請求被告塗銷系爭抵押權及給付不當 得利，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法 與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故 不一一加予論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 5 日
民事第五庭 法 官 莊佩頴
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 12 月 5 日
書記官 李瑞芝