臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第769號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊朝宇
選任辯護人 吳弘鵬律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第10708 號），本院判決如下：
主 文
楊朝宇販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。犯罪所得新臺幣拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊朝宇明知愷他命為毒品危害防制條例所列之第三級毒品， 不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒愷他命之犯意， 於民國104 年10月14日某時，透過行動電話通信軟體微信與 胡歡約定以1 公斤愷他命新臺幣（下同）17萬元之價格，販 賣愷他命與胡歡後，即於翌（15）日上午10時許，在其當時 位於新北市○○區○○路0 巷0 號16樓之居所內，以17 萬 元之價格販賣1 公斤之愷他命與胡歡（當日僅先交付950 公 克之愷他命）。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件認定事實所引用 之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據 ，惟公訴人、被告楊朝宇及辯護人於本院準備程序、審判期 日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當， 以之作為證據應屬適當，因認前揭證據資料均有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱（見臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第10708 號
卷〈下稱偵查卷〉第5 頁至第6 頁反面、第180 頁正反面、 本院卷第50頁、第128 頁），核與證人胡歡於警詢、偵查時 證述相符（見偵查卷第10頁至第11頁反面、第187 頁至第18 8 頁），又證人胡歡將愷他命交付予另案被告李誌國、陳凱 銓，另案被告李誌國、陳凱銓遭查獲，並扣得白色結晶6 袋 ，經送鑑檢出第三級毒品愷他命成分，並經福建金門地方法 院105 年度訴字第17號、105 年度訴字第23號判決、福建高 等法院金門分院106 年度上訴字第5 號、第6 號判決確定， 有各該判決書、交通部民用航空局航空醫務中心104 年11月 6 日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事 警察局104 年12月22日刑鑑字第1048014209號鑑定書在卷可 稽（見偵查卷第52頁至第53頁、第192 頁至第203 頁反面） ，足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。 按販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可隨意公然為之， 復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被 查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高 購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。 復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品 之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖 ，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危 險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺 取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委 買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事 證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥 倖，有失情理之平。查本案被告已為成年人，應深知販賣毒 品刑責重大，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，花 費時間聯繫及交付，況被告於偵查中自承：交易獲利為5,00 0 元等語（見偵查卷第180 頁反面），足認被告販賣毒品， 確係出於營利之意圖，至為灼然。綜上所述，本件事證明確 ，被告意圖營利販賣第三級毒品愷他命犯行，堪以認定。二、論罪科刑：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第 三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 第3 項之販賣第三級毒品罪。其意圖販賣而持有第三級毒品 之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院 以102 年度簡字747 號判決處有期徒刑2 月，於102 年8 月
20日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 查，是被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加 重其刑。又被告就上揭犯行，於偵查及本院審理階段均自白 犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其 刑，並依法先加後減之。
㈢又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨 參照）。辯護人雖為被告利益主張：被告販賣第三級毒品之 犯行，其交易次數僅有1 次、販賣單一對象，且被告實際獲 利僅5,000 元，被告年紀甚輕，為家中經濟來源，現已有穩 定工作，遽以量處經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減刑後之最低刑度，似仍嫌過重，客觀上足以引起一般人之 同情，而有情堪憫恕之處，請依刑法第59條規定酌減其刑等 語。惟查，被告所為販賣第三級毒品之犯行，除漠視國家禁 制毒品流通之法令外，更將使施用者進一步成癮，進而危害 國民整體身體健康甚鉅，影響社會整體秩序，且被告本件販 賣第三級毒品之犯行，交易數量、金額均甚鉅，於客觀上尚 難以引起一般同情，況被告本件犯行，經依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定減輕其刑後，其最低度刑已大幅降低 ，實難認有何情輕法重之情，本院認尚無刑法第59條所定犯 罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之情，自無從依 刑法第59條之規定減輕其刑，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當 途徑獲取財物，竟以販賣第三級毒品愷他命之方式營利，無 視於政府禁制毒品之決心，其所為除助長毒品流通，致易滋 生相關犯罪，更有害於國民整體身體、心理健康及社會秩序 ，所為應予非難，兼衡被告本案販賣第三級毒品之毒品數量 、所得對價，復參酌被告犯後坦承犯行不諱之態度，及其高 職肄業之智識程度、現在空調工程行工作，父親無業，母親 罹患憂鬱症等家庭狀況（見本院卷第105 頁至第109 頁被告 所提供之員工在職證明書、現無工作證明書、合康身心診所 診斷證明書），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情 狀，量處如主文欄所示之刑，以資懲儆。
三、沒收
㈠按被告行為後，刑法第2 條第2 項於104 年12月30日修正公 布，並同時增訂同法第38之1 至38條之3 ，而於105 年7 月 1 日施行。修正後之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，另增訂刑法施
行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用 之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用 刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「 特別法優於普通法」之原則；復為因應上開刑法施行法第10 條之3 第2 項規定，故毒品危害防制條例第18條、第19條關 於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年 7 月1 日起施行；原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否 」，其範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具為「應」沒收， 為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要 ，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品 及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬 於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；至於原第19條第1 項「 犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收 之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之』」規定，則修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第 13 條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物 ，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒 收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第 1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有 ，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償規定，而「追徵 」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全 部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至 於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複 規範之必要，故予以刪除。
㈡被告就本次販賣愷他命犯行，因而實際收取之對價17萬元， 屬其犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
㈢被告係使用行動電話通訊軟體微信與證人胡歡連繫，被告所 使用之行動電話1 具，係被告本件販賣毒品犯行所用之物， 原得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，並依 刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時追徵其價額；惟該行動電話既未扣案，已無從特定其 本體及價額，且該物品是否尚具有何等之效用、價值，亦不 無疑問，相對於被告已因使用該行動電話犯罪而經本院宣告 達3 年9 月之有期徒刑而言，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重 要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定意旨，不予宣告沒收
、追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文偵查起訴，由檢察官陳香君到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
刑事第十三庭審判長法 官 劉景宜
法 官 黃志中
法 官 宋家瑋
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃莉涵
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4 條第6 項
前5 項之未遂犯罰之。