臺灣新北地方法院刑事簡易判決 106年度審簡字第2096號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 彭姿瑛
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴(106年度偵緝字
第770號)，因被告自白犯罪，本院認宜逕以簡易判決處刑如下：
主 文
甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。扣案之愷他命壹袋（驗餘含袋毛重零點伍玖玖陸公克）沒收。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起訴書之記載。二、查被告甲○○行為後，藥事法第83條第1項業已於104年12月 2日修正公布，並於同年12月4日生效施行，而修正前之藥事 法第83條第 1項係規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應 、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，而修 正後之同條項則規定為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應 、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，是該 條項修正後已提高罰金刑之上限，經比較新舊法之結果，修 正後藥事法第83條第1項並無較有利被告之情形，依刑法第2 條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前藥事法第8 3條第1項之規定，合先敘明。
三、行政院於91年1月23日將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字 第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項 所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或 調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查 驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；又原料 藥仍屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同 法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛 生主管機關核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥 事法第57條之規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局（ 於102年7月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署） 迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准 個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此有該 局98年 6月25日管證字第0980005953號函文可據。準此，被 告前揭所轉讓之愷他命，外觀形態既呈粉末狀，是該愷他命 應非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，卷內復查無 資料堪以證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知 該愷他命之來源，亦無其他積極證據足認係自國外非法走私
輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁藥）， 是被告於本案所轉讓之愷他命，當屬在國內違法製造之偽藥 無訛。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品 罪暨藥事法第83條第 1項之轉讓偽藥罪，同設有處罰轉讓愷 他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓 行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法 、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年 4月21日修正後 即行為時之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣 500萬元以下罰金，較諸毒品 危害防制條例第8條第 3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令 轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為 轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第 6項、第9條各有加 重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之 ，惟相較之下，仍以藥事法第83條第 1項之法定本刑較重， 是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命之犯行 ，自應適用行為時之藥事法第83條第1項處斷（最高法院102 年度臺上字第2405號判決要旨參照）。
四、核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第 1項之轉讓偽藥罪 。另按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第 2項固有明定，惟被告既 已適用藥事法論罪，而非依毒品危害防制條例第8條第3項之 轉讓第三級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得 割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減 輕其刑，併此陳明。爰審酌被告智識思慮俱屬正常，竟漠視 法令禁制，恣意轉讓愷他命予他人施用，顯已肇生他人施用 愷他命之惡源，足以戕害他人身心健康，惡化社會秩序，所 為甚屬不該，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知坦認犯行 ，態度非劣，兼衡酌被告犯罪之動機、手段與情節、行為時 未受特別刺激、其品性素行、智識程度、平日生活與經濟狀 況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三 、四級毒品，因其可罰性較低，故原則上予以除罪化，僅就 施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒 品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由， 不得擅自持有；而第18條第 1項後段復規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依
毒品危害防制條例第18條第 1項後段應沒入銷燬之毒品，專 指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造 、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引 誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，即非該條項應沒入銷 燬之範圍。是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用， 依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院95年度臺上字第9 11號、第5252號判決暨100年度第3次刑事庭會議決議意旨參 照）。又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包 裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮 杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有 極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度 臺上字第3739號判決意旨可參）。再如要包裝袋內完全不殘 留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋至清洗出之溶 劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒 品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年 4月13日管認 可第005號檢驗報告可資參照。經查，扣案之愷他命1袋（驗 餘含袋毛重0.5996公克），屬第三級毒品已如上述，且與被 告於本件被訴犯行尚屬相關，而為違禁物，又該包裝夾鏈袋 與其內盛裝之愷他命有不可析離之關係，不問屬於被告與否 ，均應依刑法第38條第 1項規定宣告沒收。至前開愷他命送 鑑定時，經鑑定機關取0.0004公克鑑驗用罄，此部分業已滅 失，爰不予宣告沒收。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454 條第2項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段 、第2項、第11條前段、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如 主文。
七、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上 訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
刑事第二十四庭 法 官 劉正偉
上列正本證明與原本無異。
書記官 張 靖
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
附錄論罪法條全文：
修正前藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附件：
【臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書】
106年度偵緝字第770號
被 告 甲○○ 女 37歲（民國00年0月00日生） 住新北市○○區○○路0段0號2樓（
新北市新莊戶政事務所）
居新北市○○區○○路0號8樓之5
國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告因違反藥事法等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，且係行政院衛生署（現改為衛生福利部 ）公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之 注射液形態外，其餘均屬藥事法第20條第1款所稱未經核准 擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之 犯意，於民國104年11月11日下午6時許，在由陳進德所駕駛 停放於新北市○○區○○○路○市○○○○○號碼00-0000 號自小客車上，將愷他命粉末摻入香菸後無償轉讓與陳進德 施用（無積極證據證明轉讓第三級毒品數量已達淨重20公克 以上）。嗣經警於104年11月11日晚上7時許，查覺有異而上 前盤查後，查獲並在上開車輛副駕駛座處，扣得甲○○所有 含有第三級毒品愷他命成分之白色粉末1袋（毛重0.6公克） 。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉本署偵辦。 證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
┌──┬────────────┬───────────┐
│編號│證據 │待證事實 │
├──┼────────────┼───────────┤
│1 │被告甲○○於警詢及偵查中│坦承於上開時、地無償提│
│ │之自白 │供其所有第三級毒品愷他│
│ │ │命供陳進德施用之事實。│
├──┼────────────┼───────────┤
│2 │證人陳進德於警詢、偵查中│證述被告無償提供第三級│
│ │之具結證述 │毒品愷他命予證人陳進德│
│ │ │施用之事實。 │
├──┼────────────┼───────────┤
│3 │搜索、扣押筆錄、扣押物品│為警於上開時、地扣得被│
│ │目錄表、現場照片及交通部│告所有白色粉末1袋，嗣 │
│ │民用航空局航空醫務中心毒│經送驗檢出第三級毒品愷│
│ │品鑑定書各1份 │他命成分，餘重0.3596公│
│ │ │克之事實。 │
├──┼────────────┼───────────┤
│4 │新北市政府警察局新店分局│陳進德經採尿送驗，檢出│
│ │查獲毒品危害防制條例被移│愷他命陽性反應，足徵有│
│ │送者姓名代碼對照表（檢體│施用第三級毒品愷他命之│
│ │編號：G0000000）、台灣尖│事實。 │
│ │端先進生技醫藥股份有限公│ │
│ │司出具之濫用藥物檢驗報告│ │
│ │各1份 │ │
└──┴────────────┴───────────┘
二、按愷他命成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第 3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所 規範之第3級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所 稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（參行政院衛生署98年2月2日 衛署藥字第0980001757號函、行政院衛生署管制藥品管理局 98年7月6日管證字第0980006586號函）。惟藥品之製造或輸 入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院 衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，然本案被 告轉讓予證人陳進德之愷他命為粉末狀，有被告供述及證人 陳進德證述在卷，足徵被告轉讓予他人之愷他命非注射製劑 ，自非合法製造，而係國內違法製造之偽藥甚明。次按1犯 罪行為同時有2種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合 ，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決 定適用之法律；從而，本案被告轉讓愷他命之行為，毒品危 害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條 第1項（後法）之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7 月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制 條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑，為有期徒刑 3年以下，得併科新臺幣30萬元以下罰金，另93年4月21日修 正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪 ，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬元以 下罰金，縱以轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第 8條第6項之規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至2分之1 之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，自應優先
適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會 刑事類提案第8號結論、最高法院96年度台上字第3582號判 決意旨參照）。再按行為後法律有變更者，適用行為時之法 律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，藥事 法第83條業於104年12月2日修正公布，並自同年12月4日生 效；修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥 ，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販 賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以 下罰金」，修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、 供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者 ，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」 ，經比較新舊法之規定，新法提高其得併科罰金上限，是比 較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對被告較為有利，從 而，揆諸前開刑法第2條第1項前段規定及說明，本件自應適 用被告行為時即104年12月2日修正前藥事法規定。是核被告 所為，係犯違反修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌 。扣案含有第三級毒品愷他命成分之白色粉末1袋（餘重0.3 596公克），核屬違禁物，請依刑法第38條第1項規定宣告沒 收。
三、依刑事訴訟法第251條第1項之規定提起公訴。 此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 106 年 4 月 24 日
檢 察 官 乙○○