臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第743號
原 告 薛素卿
薛勝森
被 告 張三福
張三有
張三利
張春金
前列四人共
同訴訟代理
人 黃勃叡律師
上列當事人間請求第三人異議之訴事件，本院於民國106年12月1
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣伍萬貳仟玖佰柒拾伍元由原告連帶負擔。 事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事 實同一者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴 訟法第255條第1項第2、7款定有明文；本件原告於訴狀送達 後，於民國（下同）106年8月17日追加訴之聲明，請求判令 被告張三利應自門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○路000號 房屋如附圖（彰化縣溪湖地政事務所測量成果圖106年度溪 測建字第001890號附圖建物及粉紅色違建部分，建物坐落： 彰化縣○○鄉○○○段0000○000000地號土地）所示區域遷 出，核其追加聲明與原聲明請求之基礎事實同一，且不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，於法尚無不合， 應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告方面：
（一）聲明：⑴鈞院105年度司執乙字第48431號強制執行事件， 就原告所有標別：丙（建物門牌：彰化縣○○鄉○○村○ ○路000號）所為之查封程序應予撤銷；⑵被告張三利應 自門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○路000號房屋如附圖 （彰化縣溪湖地政事務所測量成果圖106年度溪測建字第 001890號附圖建物及粉紅色違建部分，建物坐落：彰化縣 ○○鄉○○○段0000○000000地號土地，下稱系爭建物） 所示區域遷出；⑶訴訟費用由被告負擔；⑷願供擔保請求 准予宣告假執行。
（二）緣原告之父薛火源生前於民國(下同)68年12月17日與第三
人張欽賜訂立合建契約（以下簡稱系爭合建契約）由薛火 源提供坐落彰化縣○○鄉○○○段00○00○0地號土地（ 嗣93地號分割為93、93之5至93之20等地號），交與張欽 賜申請並建築鐵筋加強磚造三層樓房之店舖五棟及住宅十 四棟，約定薛火源取得該合建契約附圖A1、A2、A3、A4店 舖四棟及同附圖C1、C2、C14住宅三棟，且雙方於系爭合 建契約第十條約定，應由乙方(張欽賜)申請辦理一切手續 。其第十二條約定：「無法於限期內完成（建築）時，一 切地上建物及保證金，均由甲方（薛火源）沒收」，第十 四條另記載：「建商違約時，甲方得沒收其建築中之建造 物」（參臺灣高等法院臺中分院民事104年度上字第273號 卷第二宗第17頁）等內容。詎第三人張欽賜未依約合法申 請建造，又未依合約附圖所載房屋寬深面積建築，且未在 兩造約定之70年3月16日以前完工，將房屋交付與薛火源 ，嗣又將已建成應屬薛火源分得之房屋出租與他人，經薛 火源依合建契約第十二、十四條約定，於77年11月23日以 存證信函通知沒收其交付之保證金50萬元及所有地上建物 （證物7）。是以，張欽賜合建之所有系爭建物因違約， 均由薛火源沒收，已歸薛火源所有。
（三）雖被告等辯稱薛火源於71年8月7日曾出具土地使用權同意 書云云，然此業經薛火源否認曾提供該文件在案（見該審 103年7月10日民事準備書(一)狀），且該同意書簽名並非 薛火源筆跡。又縱使薛火源曾出具土地使用權同意書屬實 ，但薛火源並未拋棄於張欽賜違約時，其合建契約中沒收 地上建物之權利。嗣因張欽賜遲未完成系爭建物，薛火源 於77年11月23日，以存證信函通知張欽賜沒收所有地上建 物，其通知行使沒收之權利應屬有效。是以，系爭建物之 所有權，因薛火源行使合約之沒收權利後，已屬薛火源所 有。
（四）又繼承因被繼承人死亡而開始(民法第1147條)。除法律另 有規定外，承受被繼承人財產上非專屬性之一切權利義務 （民法第1147條）。因之，被繼承人於繼承開始時有不動 產物權者，依法律規定當然由繼承人取得，不受民法第75 8條所定須登記始生效力之限制（最高法院40年台上第100 1號判決），原告二人為薛火源之繼承人，繼承薛火源不動 產物權。是以，原告二人為系爭建物之合法權利人。原告等 人就此系爭建物（參證物2，被查報違章建築）於106年9月 13日亦補件提出建造執照申請（證物8）。
（五）被告等又辯稱渠等為彰化縣○○鄉○○村○○路000號建 物之合法所有人，其權利是渠父親張南洋向張欽賜購買系
爭樓房，張欽賜以張南洋為起造人，並以薛火源於71年8 月7日所出具載明同意張南洋使用瓦窯厝段93之2地號土地 興建系爭房屋之土地使用權同意書，向埔心鄉公所申請核 發(71)心鄉建字第7792號建造執照，及建物完成後張欽賜 將系爭建物及座落土地交由張南洋使用，故系爭建物之事 實處分權歸張南洋，張南洋死亡後，由被告等人繼承云云 。然查，被告等4人承認在系爭土地興建系爭建物者係張 欽賜而非張南洋，張南洋係向張欽賜購買系爭樓房，由張 欽賜將系爭樓房交由張南洋占有使用之事實。依其所述， 張南洋與薛火源間並無直接使用系爭土地之契約關係存在 。而渠等所主張之以張南洋名義申領建築執照，也僅是主 管機關為管理建築物所採取的一種行政措施，故不能僅憑 張南洋為系爭建物之起造人，即認張南洋為建物之原始取 得人。且出具予張南洋土地使用權同意書乙事，亦經薛火 源否認【參台中高分院85年度上更(四)字第62號民事準備 書(六)狀】，亦非薛火源所簽名。而系爭房屋既於77年11 月23日，已被沒收歸薛火源所有，張欽賜自無權再將系爭 建物之所有權或事實處分權移轉張南洋。是以，被告自無 法於張南洋死亡後，繼承系爭建物之權利。
（六）被告辯稱本件原告主張為系爭建物之所有權人，違反爭點 效或基於誠信原則遮斷後訴等原理，惟查，兩造間之前請 求拆屋還地訴訟（彰化地院103年度訴字338號）歷審之爭 執重點，均僅在於確認薛火源是否出具土地使用權同意書 同意使用系爭土地興建房屋之事實、及系爭建物於71年間 申請建照執照，及興建完成後，由張欽賜交與張南洋使用 ，被告等人占有系爭土地，是否為無權占有？除此之外， 就系爭建物之所有權，並未列入主要之爭點，也未進行攻 防辯論，被告自不得以此限制原告基於所有權人之地位提 出本件異議之訴。
（七）按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得 於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之 訴，強制執行法第15條定有明文。第三人對於應強制執行 拆除之地上物，主張有所有權存在時，即屬有「足以排除 強制執行之權利者」，自得依據前開規定，提起第三人異 議之訴。96年系爭土地所有權人是登記為原告所有（證六 ：彰化縣○○鄉○○○段0000○000000地號土地登記謄本 請參酌），依內政部64年10月17日台內營字第656943號函 ，土地所有權人土地上之未保存登記之系爭建物（稅籍17 070472054號彰化縣○○鄉○○村○○路000號稅籍房屋平 面圖之房屋）所有權為原告所有。被告102年才至法院提
出遺產分割案件訴訟（彰化地方法院102年家訴字第22號 ），所以上開未保存登記建物並非被告所有，況且前案 103年訴字第338號等判決中也認定房屋也不是被告所有（ 證9：彰化縣埔心鄉公所函心鄉建字第1040013439號）， 故彰化縣○○鄉○○○段0000○000000地號，土地上稅籍 17070472054號，建物門牌號：彰化縣○○鄉○○村○○ 路000號稅籍房屋平面圖之未保存登記的系爭建物所有權 為原告所有。故被告106年8月17日提出的民事答辯狀所載 與現存的事實不一，與本案無關，不能拘束本案。故本件 臺灣彰化地方法院執行處彰院勝105年度司執乙字第48431 號丙標地上物所有權為原告所有，其執行查封程序錯誤。 依強制執行法第15條原告為建物所有權人，自有足以排除 強制執行之權利，提起訴訟請求撤銷強制執行程序。（八）按「所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為 之決定，或其他公權力措施，而對外直接發生法律上效果 之單方行政行為。」行政程序法第92條第1項定有明文。 行政處分對外直接發生法律效果，本件原告違建補辦手續 通知書之性質為行政處分，故彰化縣○○鄉○○○段0000 ○000000地號土地上彰化縣○○鄉○○路000號稅籍17070 472054房屋平面圖之房屋所有權(樓地板總面積223.48平 方公尺)為原告所有。承上，本件原告依據彰化縣埔心鄉 公所106年6月15日心鄉建字第1060007755號違章建築查報 單（原證2、證4），及106年6月15日心鄉建字第10600079 61號函違章建築補辦手續通知單（原證3、5）及檢附執行 卷內複丈成果圖【台中高分院104年度上字第273號拆屋還 地事件複丈日期104年10月1日之彰化縣溪湖地政事務所溪 測土字第1388號土地複丈成果圖（現況勘測+建物設計圖 套疊）中：甲：現況圖：地上物第一層樓總合計面積：16 9.21平方公尺乙：建物設計圖：如附圖丙：甲圖+乙圖套 疊：地上物第二層樓房編號：A面積54.27平方公尺(測量 方式：外牆到外牆)：54.27平方公尺(如附圖編號：A、B 、E、I、J、H、C、F、D、G)地上物總樓地板面積：223.4 8平方公尺，之地上物所有權為原告所有，且已完成補照 建築物手續。系爭1158地號土地上系爭未保存登記之系爭 建物如附圖編號A部分所示樓房、H部分所示廚房，面積分 別為54.27、14.26平方公尺，套疊如附圖編號A二層樓房 ，面積54.27平方公尺。如附圖編號B、E部分所示之棚架 及廣告招牌，面積分別為2.52、23.93平方公尺。如附圖 編號I、J部分所示之車庫及廣告招牌，面積分別為3.76、 21.85平方公尺，如附圖編號C、F部分所示之攤位，面積
分別為7.27、20.67平方公尺，及如附圖編號D、G部分所 示之倉庫，面積分別為0.65、20.03平方公尺。總計一層 樓地板面積169.21平方公尺、地上二層樓地板面54.273 平方公尺，樓地板總面積223.48平方公尺建物所有權人為 原告所有。承上，臺灣彰化地方法院執行處彰院勝105年 度司執乙字第48431號，被告張三有與張三利、張三福、 張春金間因變賣分割共有物強制執行事件中丙標（彰化縣 溪湖地政事務所建物測量成果圖106年溪測建字第001890 號，基地座落：彰化縣○○鄉○○○段0000○000000地號 土地上建物門牌號：彰化縣○○鄉○○村○○路000號， 建物面積：第一層面積67.99平方公尺第二層面積52.81平 方公尺，雨遮27,85平方公尺合計148.65平方公尺）其未 保存登記建物所有權人為原告，故執行處所為之查封程序 錯誤，依強制執行法第15條原告為建物所有權人，自有足 以排除強制執行之權利，請求撤銷強執行程序。（十）被告於103年4月23日心鄉建字1030005344號補發(71)心鄉 建字第7792號，依建築法第53條亦依法已失效作廢：⑴雖 被告前案雖提出薛火源於71年8月7日所出具載明同意張南 洋使用瓦窯厝段93之2地號土地興建系爭房屋之土地使用 權同意書（彰化地方法院103年訴字第338號卷第61頁）， 向埔心鄉公所申請補發(71)心鄉建字第7792號建造執照。 然該同意書僅是影本資料，且已經臺灣高等法院台中分院 104年上字第273號(卷二第100頁二)判決，原土地所有權 人薛火源並無提供土地使用同意書給被告之父張南洋。（ 證10：彰化縣地方法院103年訴字第338號心鄉建字第1030 005344號卷第60頁）。⑵被告於本案再次主張彰化縣○○ 鄉○○村○○路000號為其所有，再次以103年4月23日心 鄉建字第1030005344號補發(71)心鄉建字第7792號建造執 照對其內容有所主張。然按建築法第53條規定「直轄市、 縣(市)主管建築機關，於給建造執照或雜項執照時，應依 照建築期限基準之規定，核定其建築期限。…承造人因故 未能於建築期限內完工時，得申請展期…。未依規定申請 展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執 照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」之內容 ，被告補發之執照已因逾展延期限，早已作廢無效（證11 彰化縣地方法院103年第338號卷第26頁，彰化縣埔心鄉公 所建造執照(71)心鄉建字第7792號建造執照，已於72年5 月25日失效，該文件上規定開工期限：領照後三個月內開 工、規定竣工期限為72年5月25日；依建築法第53條規定 (71)第7792號建造執照已於72年5月25日失效作廢）（證
12彰化埔心鄉公所函80心鄉建字第3551號）。⑶另案地主 薛火源與建商張欽賜於履行契約案中，也已調查上開文件 已作廢。是以，被告於103年4月23日心鄉建字1030005344 號補發(71)心鄉建字第7792號，依建築法第53條亦依法已 失效作廢，被告自不能當成所有權認定依據。
（十一）被告已涉及多項不法、不實之違法行為：⑴原土地所有 權人薛火源96年4月1日已死亡，原告103年4月1日起訴 彰化地方法院103年訴字第338號拆屋還地案時，被告明 知原土地所有權人薛火源已死亡，竟然於103年4月23日 持原土地所有人薛火源土地使用同意書影本，向彰化埔 心鄉公所申請補發(71)心鄉建字第7792號建造執照（心 鄉建字第1030005344號），意圖讓人誤認其人尚存活於 世。⑵從證物9之彰化縣埔心鄉公所函心鄉建字第10400 13439號，函覆台灣高等法院台中分院，已說明被告所 提申請書（被證四：使用執照申請書）上並無彰化縣埔 心鄉公所收文章；被證4沒有收文章表示彰化縣埔心鄉 公所並沒收件，所以被證2、土地使用同意書、被證3、 土地登記謄本上就根本不可能會蓋有埔心鄉公所的騎縫 章（證13：彰化地方法院103年訴字第338號卷第26頁至 33頁）。⑶所謂騎縫章：在文件上蓋騎縫章之目的，在 於防偽。騎縫章是隨手蓋上去的，也就是說頁與頁之間 都有特定的接合點，若有人魚目混珠，看騎縫章就知道 ，被告103年4月23日申請補發(71)心鄉建字第7792號建 造執照心鄉建字第1030005344號所附申請資料之1.土地 使用同意書、地籍圖謄本及3.土地登記簿，三份資料中 的土地登記簿反而無連續騎縫章（證14：彰化地方法院 103年訴字第338號卷第60頁至66頁）。三份拆解的文件 自始無效，根本無法律效力」。⑷被告將一份資料，拆 解抽換添加成兩份資料。其中證13土地登記簿上面並無 連續騎縫章。其中證14被告系將103年4月23日申請補發 (71)心鄉建字第7792號連續的1.土地使用同意書2.地籍 圖3.土地登記簿抽調第一頁（心鄉建字第1030005344號 ）文件，換上民國72年5月25日已作廢的(71)心鄉建字 第7792號，然後再添加使用執照申請書，組成被證一、 二、三、四。承上，行政機關彰化縣埔心鄉公所就系爭 建物，以原告二人為違建人，做出違章建築查報單（參 原證2），及違章建築補辦手續通知單（原證3）等行政 處分（依證8：106年9月13日彰化縣埔心鄉公所收文號 12633號，違章建物範圍總樓地板面積為223.48平方公 尺）。上開行政處分亦已產生實質及形式存續力，原告
及關係人均受其拘束，該行政處分已形成原告所有權土 地上違章建築物為原告所有亦直接對外發生法律效果。 被告其就系爭建物之建照也已經逾期作廢失效。是以， 臺灣彰化地方法院執行處彰院勝105年度司執乙字第484 31號，被告張三有與張三利、張三福、張春金間因變賣 分割共有物強制執行事件丙標，查封程序錯誤，依強制 執行法第15條原告為建物所有權人，自有足以排除強制 執行之權利，請求撤銷強制執行程序。
（十二）緣本件原告依據彰化縣埔心鄉公所106年6月15日心鄉建 字第1060007755號彰化縣埔心鄉公所違章建築查報單（ 鈞院卷12頁、14頁）、106年6月15日心鄉建字第106000 7961號函彰化縣埔心鄉公所違章建築補辦手續通知單（ 鈞院卷13頁、15頁）及檢附（證據15）執行卷內複丈成 果圖【臺灣高等法院台中分院104年度上字第273號拆屋 還地事件複丈日期104年10月1日之彰化縣溪湖地政事務 所溪測土字第1388號土地複丈成果圖（現況勘測+建物 設計圖套疊）】等文件，向彰化縣埔心鄉公所申請增建 自用住宅(H2)建造執照補照建築物（埔心鄉公所收文章 106.9.13第12633號）。據彰化縣埔心鄉公所違章建築 補辦手續通知書載明略以：「台端違反建築法第25條規 定，擅自建造上列建築物，請於收到本通知後1個月內 ，依建築法令規定，檢齊文件向本所（建設課）申請補 辦建造執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定， 依違章建築處理辦法第五條規定拆除之。」等語，及按 「所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為 之決定，或其他公權力措施，而對外直接發生法律上效 果之單方行政行為。」，行政程序法第92條第1項定有 明文。是以，上開彰化埔心鄉公所違章建築補辦手續通 知書之性質為行政處分。
（十三）依據證據16彰化縣埔心鄉公所函106年9月21日心鄉建字 第1060012633號)「核退台端申請增建自用住宅(H2)建 造執照補照建築物」之主旨及說明「本案係補照建築物 」，「台端土地使用分區為特定農業甲種建築用地，建 蔽率已超過百分之六十」內容，及依彰化縣埔心鄉公所 乃依彰化縣建築管理自治條例辦理(彰化縣建築管理自 治條例內第39條之1規定：「建築物未依本法第二十五 條規定申請許可擅自建造者，限期補辦建築執照；必要 時得強制拆除其建築物。補辦建築執照之規定，得由本 府另定之。違章建築之拆除，由本府執行之。違章建築 之查報及勒令停工，由各鄉（鎮、市）公所辦理。」，
彰化縣埔心鄉公所所做成的行政處分對外直接發生法律 上效果，且已形成土地所有權人土地上之未保存登記建 物為原告所有（參內政部64年10月17日台內營字第6569 43號函）。承上，故原告等所有土地彰化縣埔心鄉瓦窯 中段1158（面積82.73平方公尺）、1158-1（面積86.48 平方公尺）（鈞院卷16頁-19頁）地號，土地上未保存 登記建物稅籍17070472054號彰化縣○○鄉○○村○○ 路000號稅籍房屋平面圖之房屋法律上所有權）證據16 ：執行卷內彰化縣溪湖地政事務所土地複丈成果圖台中 高等法院104上273號現況勘測+建物套疊）地上物總樓 地板面積223.48平方公尺屬於原告所有。上開函文屬行 政處分，依行政程序法行政單位就特定具體之公法事件 做成行政處分對外直接發生法律上效果。司法院大法官 會議釋423號解釋意旨亦謂「行政機關行使公權力，就 特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行 政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有 後續行為或記載不得聲明不服之文字而異。」明示在案 。
（十四）雖被告答辯(一)第一點謂依臺灣高等法院臺中分院民事 92年度上更(五)字第27號判決曾謂「(薛火源)於71年8 月7日出具土地使用權同意書，並提供其家屬名義，供 被上訴人申請建造執照使用，有該同意書及建造執照設 計申請書在卷可稽（見該院上更(二)權同意書，並提供 其家屬名義，供被上訴人申請建造執照使用，有該同意 書及建造執照設計申請書在卷可稽」之事實，然縱使薛 火源曾出具土地使用權同意書屬實，但薛火源並未拋棄 合建契約中違約時沒收地上違章建築物權利。是以，因 薛火源行使契約沒收權利，本案系爭未保存登記建物之 所有權，仍屬薛火源所有。
（十五）原土地所有權人薛火源與建商合建契約書第八條土地增 值稅由各取得人自行負擔。89年建商死亡，原土地所有 權人薛火源於93年適值政府實施土地增值稅減半，陸續 將彰化縣埔心鄉瓦窯中段土地移轉登記，給有提供足夠 證明之承購戶，有11戶完成土地過戶移轉登記，事情和 平圓滿解決，各戶歡天喜地，安居樂業。本案系爭建物 房屋稅籍17070472054號彰化縣○○鄉○○村○○路000 號為未保存登記建物。實務上就違章建築有「程序違建 」「實質違建」之區別，依內政部64年10月17日台內營 字第656943號函解釋，所謂「程序違建」，乃指其建築 物高度結構與建蔽率等，均不違反當地都市計畫建築法
令規定，且獲得土地使用權；僅於程序疏失，未領建築 執照擅自興建而言。所以「程序違建」得依法補辦執照 成為合法建物。而「實質違建」則是指未依建築法及實 施都市計畫以外地區建築物管理辦法之規定，申領建造 執照或雜項執照，而擅自建造，且無法藉由補辦而合法 化者。又依違章建築處理辦法第5條規定「(直轄市、縣 (市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之 日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。 認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三 十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建 人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者， 直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之」。而彰化縣埔 心鄉公所就上開系爭建物，以原告二人為違建人，發出 106年6月15日心鄉建字第1060007755號違章建築查報單 （鈞院卷12頁、14頁），及106年6月15日心鄉建字第10 60007961號函違章建築補辦手續通知單在案（鈞院卷13 頁、15頁），本件原告依據上開通知單及檢附（原證據 15）執行卷內複丈成果圖【臺灣高等法院台中分院104 年度上字第273號拆屋還地事件複丈日期104年10月1日 之彰化縣溪湖地政事務所溪測土字第1388號土地複丈成果圖 （現況勘測+建物設計圖套疊）】等文件，向彰化縣埔心鄉 公所申請增建自用住宅(H2)建造執照補照建 築物（原證8：埔心鄉公所收文章106.9.13第12633號） 。上開行政機關彰化縣埔心鄉公所依行政程序法，就系 爭建物所做成之違章建築查報單及補辦手續通知單，性 質上均屬行政法上之行政處分，且經確定，則該處分以 原告二人為違建人進行通知，已產生實質及形式存續力 之法效性，原告及關係人均受其拘束，該處分已形成原 告土地上違章建築物為原告所有之法律狀態，原告自為 系爭建物之之合法權利人，故就該建物執行查封拍賣程 序有誤。五、據彰化縣埔心鄉公所違章建築補辦手續通 知書載明略以：「台端違反建築法第25條規定，擅自建 造上列建築物，請於收到本通知後1個月內，依建築法 令規定，檢齊文件向本所(建設課)申請補辦建造執照， 逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，依違章建築處 理辦法第五條規定拆除之。」等語，及按「所謂行政處 分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定，或其 他公權力措施，而對外直接發生法律上效果之單方行政 行為。」，行政程序法第92條第1項定有明文。是以， 上開彰化埔心鄉公所違章建築補辦手續通知書之性質為
行政處分。被告等人於102年法院訴訟（鈞院102家訴22 號）遺產分割案，被告以房屋稅單作為遺產分割證明， 顯然與證據法則相悖離。依據最高法院70年台上字第 3760號判例意旨謂「房屋納稅義務人，並非必為房屋所 有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明 。」是以，房屋稅納稅義務人僅係繳納房屋稅之人，自 不得作為所有權認定依據。
（十六）承上，系爭建物所有權人為原告，被告張三有與張三利 、張三福張春金間因變賣分割共有物強制執行事件丙標 ，查封程序錯誤，依強制執行法第15條原告為建物所有 權人，自有足以排除強制執行之權利，爰提起本件異議 之訴等案，請撤銷查封強制執行拍賣程序及遷讓請求。二、被告方面：
（一）彰化縣○○鄉○○村○○路000號之房屋為被告等人所有 ，已經法院判決確定，依既判力及爭點效原則，不容原告 再提出本件訴訟或再予爭執：
⑴按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張足以 影響判決結果之重要爭點，本於充足舉證及辯論下，已為 實質判斷者，基於當事人程序權業已受保障，仍應賦予該 理由之判斷一定拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟 （最高法院104年度臺上字第1012號判決意旨參照）。是 所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以 外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為 判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料 足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點 有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得 作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院 102年度臺上字第1457號判決意旨參照）。亦即確定判決 之既判力，雖以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限， 判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的 以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點， 本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者， 基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之 判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷 一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是法院 於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯 論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新 訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該 重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判 斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張
，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院84年度臺上字 第2530號判決、88年度臺上字第557號判決、100年度臺上 字第1582號判決號判決意旨參照）。換言之，法院於前訴 訟程序，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯而列為足以 影響判決結果之重要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如 訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完 全之辯論，本於兩造辯論之結果，於確定判決理由所為實 質上之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資 料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重 要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得 作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之 訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所 生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，當為 程序法所容許（最高法院103年度臺上字第378號判決意旨 參照）。
⑵緣原告曾主張彰化縣○○鄉○○村○○路000號之房屋為 被告等人所有，因無權佔有彰化縣○○鄉○○○段0000○ 000000地號土地，向鈞院主張拆屋還地，此有起訴書、彰 化地院103年度訴字第338號判決、高等法院台中分院104 年度上字第273號判決及最高法院105年度台上第1188裁定 可證（被證一、二、三、四），依上開判決不爭執事項為 ：①系爭1158地號土地上有未保存登記之系爭建物， 占用系爭 1158地號如附圖編號A、H部分所示土地，面積 分別為5427、14.26平方公尺。②系爭建物之主建物即系 爭樓房部分係由建商張欽賜興建，再由張南洋增建附屬建 物。③張南洋向張欽賜購買系爭樓房，張欽賜以張南洋之 名義為起造人，並以薛火源名義於71年8月7日出具載明同 意張南洋使用瓦瑤厝段93之2地號土地面積68.97平方公尺 興建系爭樓房之系爭同意書，向埔心公所申請核發（71） 心鄉建字第7792號建造執照。系爭同意書所載68.97平方 公尺，其中有27.59平方公尺屬法定空地，其位置在現系 爭1158地號土地內。④系爭樓房於興建完成後，張欽賜即 將系爭樓房及系爭土地交由張南洋占有使用，系爭建物之 事實處分權歸張南洋。張南洋於101年11月26日死亡，其 系爭建物之事實處分權由張三福等4人繼承。
⑶是以，前訴與本件訴訟之訴訟標的固或難認為同一，惟無 論基於爭點效或基於誠實信用原則遮斷後訴等原理，前後 2訴之主要爭點同一，應認原告不得於將同一爭點列為主 要先決問題之本件訴訟（後訴事件），再為與前訴為相反 之主張，法院亦不得作相異之矛盾判斷，原告之訴顯然無
理由。
⑷原告所提出違章建築查報單，僅係一般行政指導通知，並 非承認原告等人為建物所有權人，原告以此主張其為建物 所有權人，實屬可譏。
（二）原告無非主張其已沒收該建物，然依臺灣高等法院臺中分 院92年度上更(五)字第27號確定判決（被證五），其理由 已認定「…上訴人於張欽賜逾七十年三月十七日未完工及 未依約設計建築情況下，既仍出具同意書，並提供其家屬 名義用以補辦建造執照，而不依契約第十四條之約定沒收 建築物，顯然對於張欽賜之逾期完工及未依約設計建築， 已予同意，再稽諸上訴人委任劉灼熙律師事務所於七十七 年九月二十四日所發年度函字第０九二三號函所載：「… 惟迄今已時逾七年，張先生（即張欽賜）迄未將約定應歸 由本人取得之店舖及住宅房屋共七棟全部完成，并交由本 人或本人之親屬管業．．．顯屬張先生嚴重違約之行為， 原可依前述特約處理。茲為再予張君以表示履約誠意之機 會起見，煩請貴律師代函張先生，務於信到十五日內，將 依約分歸本人之房屋七棟全部完成接通水電，協同本人及 本人之親屬辦理保存登記，同時將該項房屋全部騰空交由 本人及本人之親屬管業，并酌量補償本人所受之損失，則 本人亦當將應分歸張先生之土地過戶與張先生取得所有， 否則應由張先生自負一切違約之後果…」等節，及張欽賜 於同年月29日收受該律師函等情，有該律師函及收件回執 影本各一份存卷可參（見原審卷第二一九、二二○頁）， 顯然張欽賜並非於70年3月17日未依限完成系爭建物，即 屬違約而得由上訴人主張沒收系爭建物，應可認定，從而 上訴人主張張欽賜逾期未完成建造系爭房屋之義務，依合 建契約第十二、十四條規定，解除合建契約，而沒收系爭 中山路363巷12號房屋（即合約配置圖Ｃ２）及完工證明 ，自非正當。」故原告之主張，顯然無理由。
（三）另最高法院105年度台上字第1188號確定判決亦認定（詳 被證四）：「…被上訴人張三福、張三有、張三利、張春 金（下稱張三福等四人）之父張南洋向張欽賜購買系爭建 物，張欽賜以張南洋之名義為起造人，並以薛火源出具之 上開九三之二地號土地使用同意書，向埔心鄉公所申請核 發建造執照；系爭樓房於興建完成後，張欽賜連同系爭土 地交由張南洋占有使用。張南洋於一○一年十一月二十六 日死亡，系爭建物之事實上處分權由張三福等四人繼承等 情，為兩造不爭之事實。張欽賜依合建契約，分得上開九 三之二○地號土地（即重測後之系爭土地）及系爭建物，
薛火源有將系爭土地移轉登記予張欽賜之義務，為原法院 另案九十二年度上更（五）字第二七號確定判決所認定之 事實。…」足證該建物所有權(或事實上處分權)均被告等 人所有，原告之抗辯除與其先前訴訟之主張矛盾外，亦與 上開實務判決所認定事實相違背，故原告之訴顯然無理由 。
（四） 另原告所提出之建築執照申請書乃係訴訟繫屬於法院後 提出聲請，顯係臨訴製作，且經被告向福興鄉公所詢問之 結果，該申請因證件不符已遭退件。況被告等人之父於71 年早已向埔心公所申請核發（71）心鄉建字第7792號建造 執照，且為原告於另案判決所不爭執，故原告事後所申請 建築執照亦不足以證明原告有系爭建物之所有權。（五）原告所提出之理由，均為原告所自行想像之法律，原告自 始無法證明其為本件系爭房屋之所有權人，甚至強詞奪辯 ，竟認為行政處分為其取得所有權之依據，更胡亂主張被 告有不實之違法行為，卻無法提出根據及證明，事實上埔 心鄉公所之建照相關資料，於另案高等法院台中分院104 年度上字第273號判決中，早已經法院函調並經原告表示 意見，兩造對於上開建照資料形式上均不爭執，且相關同 意書部分亦經另案判決認定為真正，故原告聲請調查證據