臺灣彰化地方法院民事裁定 106年度簡抗字第14號
抗 告 人 張弘叡
張主明
馬永昌
馬碧英
相對人 余瑞坤
上列抗告人因與相對人等人間分割共有物事件，不服中華民國
106年7月6日本院員林簡易庭，106年度員簡更㈠字第2號駁回聲
請續行訴訟程序之裁定，提起抗告，本院合議庭裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
理 由
一、抗告人所為聲明：原裁定廢棄，發回原審（即本院員林簡易 庭106年度員簡更（一）字第2號訴訟事件），係主張略以： 按民事訴訟法乃採「續審制」，故當事人在第一次第一審（ 即本院104年度員簡字第126號事件，下稱發回前之第一審） 審判所為之訴訟行為均仍有效力。即不同「覆審制」乃事件 全部重新開始審理。依此法理，發回前之第一審即曾為言詞 辯論，並為實體判決，故發回乃恢復第一審之狀況，故已為 之言詞辯論程序應仍恢復，如此才符訴訟經濟，尤其本案已 花費十多萬元之鑑價費等，更何況時間，故原裁定實有不當 ，因此提出抗告。又民事訴訟法第262條之立法目的乃為保 護被告之訴訟權，才需被告之同意方能生撤回之效力等語。二、查前述發回前之第一審為兩造與其他共有人間之分割共有物 訴訟事件，由相對人於103年11月24日起訴繫屬，為言詞辯 論之準備及判決，迭歷承審之本院員林簡易庭法官會同部分 當事人、地政事務所派員為現場勘驗、複丈，當事人提出分 割方案送製圖、且就分割方案予以鑑定差額之補償等行為， 迄於105年4月22日言詞辯論終結，105年5月6日為該第一審 之判決。嗣當事人之張周玉提起上訴，由本院民事庭合議庭 以分割共有物之訴，訴訟標的對於所有人全體須合一確定， 為固有必要共同訴訟。惟訟爭土地尚有原共有人周錦福之繼 承人周佑珊未承受訴訟，當事人適格要件有欠缺，發回前之 第一審訴訟程序顯有重大瑕疵，及上訴人亦請求廢棄該發回 前之第一審判決，並表示不同意由第二審自為實體判決，為 維持審級制度，爰於105年12月26日以105年度簡上字第198 號事件為第二審判決：原判決廢棄，發回本院員林簡易庭。 乃相對人於原審尚未為言詞辯論前，於105年5月16日具狀表 示撤回其訴，由原審於同日收受。經原審核認此撤回起訴有 效，通知當事人張周玉。惟經抗告人具狀表示不同意相對人
之撤回起訴，並聲請原審續行訴訟程序，經原審裁定駁回等 情，已經本院閱卷核明。
三、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項 定有明文。其立法理由亦明揭「原告在被告為言詞辯論前， 得隨意將訴訟撤回，此後非得被告之同意不可，不然，非僅 蔑視被告之判決上權利，保護請求權，且將使被告因日後提 起該訴訟而不免受煩累矣。」之意旨。足認該條文所謂「被 告已為本案之言詞辯論者」，重在保護被告實際上已為準備 言詞辯論並遵期於法院指定之言詞辯論期日到場為言詞辯論 所投入之精神、時間與金錢之利益。雖然因第一審之訴訟程 序有重大瑕疵，經第二審廢棄原判決，其第一審訴訟程序有 瑕疵之部分，視為亦經廢棄，民事訴訟法第451條第3項定有 明文。且因言詞辯論有其不可分性，受發回之第一審法院有 重為言詞辯論之需，致有採取推論為發回前之第一審即不屬 前述第262條第1項但書「被告已為本案之言詞辯論者」之見 解者，而原裁定即屬之。惟採此見解，容反於段首之立法理 由意旨，並本院審酌抗告人實際上已經進行過言詞辯論，且 亦多所支出製圖、鑑定等費用確如前段所述，暨該些為供言 詞辯論所準備之訴訟資料亦不因原判決之廢棄而失效，爰認 原裁定之見解尚有未洽。故相對人撤回其訴，依法應得抗告 人等已於發回前之第一審已為本案之言詞辯論者之同意始足 生效。從而，抗告人既於原審明確具狀表示不同意相對人撤 回其訴，原審對於抗告人聲請續行訴訟程序自應予以准許。 本院應將原裁定予以撤銷。
四、據上論結，本件抗告為有理由，併依民事訴訟法第436之1第 3項、第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 1 日
民事第二庭 審判長法 官 黃倩玲
法 官 姚銘鴻
法 官 洪榮謙
以上正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 106 年 12 月 1 日
書記官 吳曉玟