臺灣屏東地方法院民事判決 105年度訴字第660號
原 告 聯邦國際租賃股份有限公司
法定代理人 沈維新
訴訟代理人 郭佩青
郭雅慧
被 告 天臨食品有限公司
法定代理人 周重全
訴訟代理人 莊美玲律師
被 告 李英財
訴訟代理人 李奕瑞
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國106
年12月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告李英財（下稱李英財）經合法通知，未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原 告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時，原訴之聲明： 「㈠、確認被告天臨食品有限公司（下稱天臨公司）與李英 財間就坐落於屏東縣○○鄉○○段00○00○000 地號之土地 ，於民國91年2 月7 日所為設定權利價值新臺幣（下同）1, 200 萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈡、天臨公司應將如 前項土地於91年2 月7 日向抵屏東地政事務所以收件字號91 年屏登字第016000號所為之抵押權設定登記，予以塗銷。」 ， 嗣於訴狀送達後，又於105 年12月6 日以書狀撤回前揭 聲明中關於屏東縣○○鄉○○段00地號土地之部分（見本院 卷一第221 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭規 定，尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：李英財前對原告負有債務未履行，原告對李 英財已取得本院95年度執字第13731 號債權憑證（下稱第13 731 號債權憑證）。嗣原告向本院聲請拍賣李英財所有坐落 屏東縣○○鄉○○段00地號，權利範圍2 分之1 及同段708 地號，權利範圍全部之土地（下稱系爭土地）以清償前揭債 務，經本院以104 年度司執字第43722 號清償債務強制執行
事件（下稱系爭強制執行事件）受理，惟因李英財於91年2 月7 日以系爭土地設定擔保債權額為1,200 萬元之第一順位 普通抵押權（下稱系爭抵押權）予天臨公司，致系爭土地經 鑑價後核定之拍賣最低價額不足清償優先債權，經本院民事 執行處以執行無實益而駁回系爭土地之執行程序，然系爭抵 押權係為擔保被告間之債權（下稱系爭債權），天臨公司迄 今未就系爭抵押權標的聲明參與分配，亦未就系爭抵押權取 得任何執行名義以陳報債權資料，即天臨公司從未就系爭抵 押權為任何求償訴追行為，顯與一般債權人積極追償債權之 行為有悖，則系爭債權是否真實存在不無疑義，系爭債權與 系爭抵押權具有從屬性，原告懷疑系爭債權自始不存在，系 爭抵押權為被告二人通謀虛偽意思表示而設定，且依抵押權 之從屬性，系爭抵押權亦因系爭債權不存在而無效，原告為 保全債權，爰依通謀虛偽及排除侵害之法律關係，先位主張 被告間並無系爭債權存在，渠等設定系爭抵押權之行為屬通 謀虛偽意思表示，備位主張系爭抵押權違反從屬性而無效， 請求確認系爭債權不存在後，依民法第242 條規定，代位李 英財請求天臨公司塗銷系爭土地之系爭抵押權設定登記。並 聲明：㈠、確認天臨公司與李英財間系爭債權不存在。㈡、 天臨公司應將系爭抵押權設定登記，予以塗銷。二、被告則以：
㈠、李英財未於言詞辯論期日到場，於準備程序中則以書狀表示 ：伊與天臨公司的法定代理人周重全（下稱周重全）有交情 ，所以天臨公司從80年左右即開始借錢給伊作為公司周轉用 ，後來結算借款金額累積約1,200 萬元未還，伊感到過意不 去，才設定系爭抵押權予天臨公司，並簽發發票日期為90年 2 月16日，發票人李英財，票面金額1,200 萬元之本票1 紙 （下稱系爭本票）給天臨公司，系爭債權為真實存在，原告 之主張顯無理由等語置辯。並聲明：如主文所示。㈡、天臨公司則以：伊公司於80年間即開始陸續借款予李英財， 借款資金來源包含訴外人即周重全之配偶何秀絨之私房錢， 及伊公司向訴外人黃瑞嶽、蕭翠蓮等人借貸。90年底經伊與 李英財結算，李英財尚欠1,200 萬元未還，李英財遂提供系 爭土地設定系爭抵押權及簽發系爭本票作為擔保，李英財迄 今尚未清償系爭債權，故原告指稱系爭抵押權所擔保之系爭 債權不存在，誠有誤會，原告之主張顯屬無據置辯。並聲明 ：如主文所示。
三、兩造不爭執事項及爭點：
㈠、兩造不爭執事項：（見本院卷二第42頁正反面） ⒈ 李英財於91年11月5 日與訴外人李石川、林美麗、林美蘭共
同簽發本票給原告，內載憑票交付原告1,300 萬元，原告向 臺灣臺北地方法院聲請92年度票字第1475號裁定並確定，嗣 經原告聲請本院強制執行，並取得第13731 號債權憑證在案 ，李英財尚欠原告本金973萬元及利息。
⒉ 李英財於91年2 月7 日將其所有系爭土地及坐落於屏東縣○ ○鄉○○段00地號土地（本為李英財所有，現為李宜蓁、李 宜霖所有）共同設定系爭抵押權給天臨公司。
㈡、兩造爭點：
⒈ 原告提起本件確認之訴有無即受確認判決法律上利益？是否 合法？
⒉ 系爭抵押權擔保之系爭債權是否存在？
⒊ 原告請求塗銷系爭抵押權登記是否合理？
四、本院得心證之理由：
㈠、按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言 （最高法院42年台上字第1031號判例參照）。經查，本件原 告主張李英財積欠其如不爭執事項⒈所示之債務，未依約清 償，卻將系爭土地設定系爭抵押權予天臨公司，目的為逃避 債權人之追償，被告間就系爭土地所為之系爭抵押權設定登 記行為，係屬通謀虛偽意思表示而無效，則原告就得否對系 爭土地執行受償，即有不明之處，且原告主觀上認其在法律 上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，確能以確 認判決將之除去，是本件原告所提起之確認之訴有確認利益 甚明。
㈡、系爭抵押權擔保之系爭債權是否存在？
⒈ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。又按主張法律關係存在之當 事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（ 最高法院48年台上字第824 號判例意旨參照）；而事實為法 律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負 舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（高 等法院86年度上字第1396號判決參照）。再按普通抵押權之 成立以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立 ，抵押權為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性 。抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效，縱有 抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就債權人而言，固未取得 抵押權，就抵押人而言，則得依民法第767 條第1 項規定， 本於所有權妨害除去請求權請求除去該抵押權登記。另消費 借貸為要物契約，以物之交付為成立要件，未依約為物之交
付時契約尚不成立（民法第474 條第1 項參照）。本件原告 否認被告間有系爭債權存在，依上開說明，自應由被告負舉 證責任。
⒉ 天臨公司抗辯伊公司於80年間即開始陸續借款予李英財，借 款資金來源包含訴外人何秀絨之私房錢，及伊公司向訴外人 黃瑞嶽、蕭翠蓮等人借貸。90年底經伊公司與李英財結算， 李英財尚欠1,200 萬元未還，李英財遂設定系爭抵押權及簽 發系爭本票作為擔保等語，業據其提出系爭本票、天臨公司 合作金庫商業銀行北花蓮分行帳號00000000000 號帳戶88年 至91年間交易明細（下稱天臨公司帳戶明細）為證（見本院 卷一第187 頁，卷二第24至35頁）。並經證人即李英財之兒 子李文俊於本院審理中證稱：我父親（即李英財）從80年就 開始向天臨公司借錢，至90年間都有借錢，有時候給付現金 或周重全的太太以天臨公司名義匯款，每次不一定借多少， 大概借了5 、6,000 萬元以上，但之前有借有還，90年12月 結算是欠1,200 萬元，於是李英財就開立系爭本票與設定系 爭抵押權給天臨公司等語明確（見本院卷二第138 至140 頁 ），查證人前揭所述核與天臨公司之辯詞及前揭證據相符， 衡情，苟被告間並無借款債務關係存在，李英財應不會無端 開立系爭本票給天臨公司，可見李英財確實有積欠天臨公司 1, 200萬元債務未清償。
⒊ 又本院就天臨公司帳戶明細之資金往來紀錄此節職權函詢合 作金庫商業銀行北花蓮分行，該行以106 年5 月24日合金北 花業字第1060103 號函函覆略以：88年至89年之會計憑證已 銷毀，僅能檢附90年後之資料等語，有前揭函文暨後附資料 在卷可稽（見本院卷二第77至81頁），而依前揭函文後附之 支票影本資料，上開天臨公司帳戶分別於90年4 月6 日及90 年6 月28日匯入50萬元及80萬元至證人黃瑞嶽有限責任花蓮 第二信用合作社（下稱花蓮二信）帳號00000000000000號帳 戶；90年8 月22日及90年10月24日分別匯入102 萬及100 萬 元至訴外人蕭翠蓮前台東市信用合作社（現與元大商業銀行 股份有限公司合併，下稱元大銀行）帳號0000000000000000 號帳戶，此有花蓮二信106 年6 月13日花二信發字第106036 1 號函暨後附資料及元大銀行106 年8 月1 日元作服字第10 60019122號函暨後附資料附卷可參（見本院卷二第91至104 頁、第118 至120 頁）。天臨公司抗辯上開交易記錄係因為 李英財向伊公司借款，伊公司因此轉而向證人黃瑞嶽、訴外 人蕭翠蓮借款，再由伊公司開立支票交付2 人，以清償上開 借款，然李英財尚未還伊公司借款，故天臨公司帳戶明細前 揭90年4 筆交易皆係伊公司還款給證人黃瑞嶽、訴外人蕭翠
蓮等人之紀錄等語，並經證人黃瑞嶽於本院審理時證稱：天 臨公司負責人周重全是我高中同學，他是李英財公司的經銷 商及道親，周重全會告訴我李英財的公司需要周轉，要跟我 調錢，我大概借給周重全5 、600 萬，前揭花蓮二信帳戶90 年間2 筆匯款紀錄是天臨公司要還我的借款等語明確（見本 院卷二第136 頁反面至138 頁），依前揭黃瑞嶽之證詞可知 ，天臨公司確實曾因欲借款給李英財而向其籌措資金，且天 臨公司分別於90年4 月6 日及90年6 月28日返還其50萬元及 80萬元借款，自堪信被告前揭抗辯屬實。至天臨公司帳戶明 細89年以前之交易資料雖皆已銷毀無法調取，然依系爭本票 及證人李文俊、黃瑞嶽之證述已足以佐證被告間於90年前有 消費借貸關係存在，且結算後尚欠1,200 萬元未還之事實， 故被告抗辯系爭債權存在，應為屬實。
㈢、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照 ）。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。 又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，同法第242 條前段亦有明文。本件原 告主張被告間設定系爭抵押權之行為係屬通謀虛偽意思表示 ，應屬無效云云，惟遭被告所否認，原告自應就此事實負舉 證責任。經查，系爭債權確實存在，被告抗辯系爭抵押權係 要擔保系爭債權等語，實屬有據。此外，原告並未能另行舉 證證明被告間設定系爭抵押權之行為係出於通謀虛偽意思表 示，其主張被告間設定系爭抵押權之行為，依民法第87條第 1 項規定，應屬無效云云，即無可採。原告復主張系爭抵押 權違反從屬性原則而無效云云，惟查系爭債權確實存在，已 如前述，原告復未舉證證明系爭債權已因清償等其他原因消 滅，其空言主張系爭抵押權違反從屬性而無效云云，實不足 採。則原告主張其為保全債權，得代位李英財行使民法第76 7 條第1 項之物上請求權，請求天臨公司塗銷系爭土地於91 年2 月7 日所為之系爭抵押權設定登記，洵屬無據。五、綜上所述，原告請求確認系爭債權不存在，並依民法第767 條第1 項、第242 條前段規定，代位請求被告應將系爭土地 於91年2 月7 日所為系爭抵押權設定登記予以塗銷，為無理 由，應予駁回。
六、至於兩造其餘之攻擊、防禦方法及提出之事證，經本院審酌 與上揭判決結果不生影響，爰不另一一論述指駁，一併敘明 。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 潘 快
法 官 王碩禧
法 官 張瑞德
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
書記官 張彩霞
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