臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第26號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 周錦定
選任辯護人 許惠珠律師（財團法人法律扶助基金會指派）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第9130號、106年度偵字第828號），本院判決如下：
主 文
周錦定犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年捌月，沒收部分併執行之。 犯罪事實
一、周錦定明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如 附表所示之時間、地點，以如附表所示之方法及價格，販賣 第二級毒品甲基安非他命予賴新偉1 次、陳建宗2 次。二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
（一）按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依 刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上 無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，依同法第159 條之2 規定，始例外認為有證據能力。查 證人賴新偉、陳健宗、蔡來福、劉安祺於警詢時之陳述， 屬被告以外之人於審判外之陳述，且據被告之辯護人否認 有證據能力（本院卷第47頁），復查無其他符合刑事訴訟 法第159 條之1 至第159 條之5 所定例外得為證據之情形 ，是依同法第159 條第1 項之規定，渠等證人於警詢之陳 述，自不得作為認定被告犯罪之證據。
（二）又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人所為之偵 查訊問筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢 察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告 以外之人於偵查中已具結而向檢察官所為之證述，除反對
該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。查本案被告辯護人雖爭執並否認證人賴新偉、陳 健宗、蔡來福於偵查中向檢察官所為證述之證據能力（本 院卷第47頁）。然查，上開證人於偵查中之證述，均經檢 察官命具結後始為證述，以已偽證罪之刑罰擔保其等於偵 查中證述之真實性，復查無上開證人有遭檢察官不法取供 之情形，本案並無任何證據，足以證明上開證人向檢察官 所為之證述，顯有不可信之情況，而證人賴新偉嗣於原審 審理中已到庭接受詰問，且賦予被告對質詰問之機會，依 前開說明，上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，應認 均有證據能力。
（三）又本判決下列引用被告以外之人於審判外所為之供述證據 ，被告、辯護人及檢察官對證據能力部分，均未表示爭執 ，迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該證據 方法於製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，認為以之為證據，應屬適當。其餘非供述證據部分 ，本院亦查無任何違背法定程序取得之情形，應認均有證 據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）前開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷 第106 頁反面），並有證人陳健宗於偵訊及本院審理時， 及證人賴新偉、蔡來福於偵訊時之證述相符；復有被告持 用之門號0000000000號行動電話與證人賴新偉、陳健宗、 蔡來福及劉安祺等人聯繫之通訊監察譯文在卷可稽，足認 被告上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。（二）又販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒 品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與 對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之 意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販 賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時， 亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原 價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖 ，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不 以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第435號 、104 年度台上字第379 號判決意旨參照）；另按我國法 令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實 乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為 巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除
非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告所犯如附表 所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均為有償 行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無 殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重 罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當 之價差，是被告自甘承受重典完成如附表所示之各次交易 ，並收受價金，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要 無疑義。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行均足認定，應依 法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告周錦定就附表編號1 至3 之販賣甲基安非他命行為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪。被告各次販賣第二級毒品前持有之低度行為，分別 為各該販賣第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。（二）被告所犯如附表所示之3 罪間，犯意各別、行為互殊，應 予分論併罰。
（三）加重及減輕其刑之說明：
1、被告前因公共危險等案件，經法院判處有期徒刑確定後， 於103 年4 月1 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1 項規定加重其刑。。
2、按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查「及 」審判中均自白者，始得減輕其刑，毒品危害防制條例第 17條第2 項定有明文。查被告就其所犯如附表編號1 至3 所示犯行，雖於本院審理時坦承不諱，然其於警詢及偵查 中皆否認犯行，自未符合偵查及審判中均自白之要件，依 前揭說明，無從依上開規定減輕其刑。
3、又按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑 相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正 義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特 別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始 有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例、77年度台 上字第4382號判決意旨參照）。本院考量第二級毒品甲基 安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健
全之成年人，且曾多次因違反毒品危害防制條例案件經判 決確定，對政府嚴格查緝毒品之行為，自無不知之理，竟 仍為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，嚴重影響社 會治安，是衡以被告所犯之販賣第二級毒品罪，對於社會 治安可能造成之不良影響，實難認有何客觀上足以引起一 般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之 情形存在，故本院認被告所為販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行，核均無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制，分別 為前述之販賣第二級毒品犯行，助長施用毒品惡習，戕害 國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險，當不宜輕縱 ；且被告前因施用毒品案件，有前揭被告臺灣高等法院前 案紀錄表1 份在卷可按，足認其素行非佳；另考量被告犯 後坦承犯行之態度，及其販賣甲基安非他命對象、次數非 多，犯罪所得亦僅2,000 元等犯罪情節，兼衡被告自述之 生活經濟狀況、智識程度，及其犯罪動機、目的及手段等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如 主文所示。
三、沒收之說明
（一）犯罪工具：
1、復按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有 明文。又刑法第38條第2 項、第4 項明定：「供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得 沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。 2、查未扣案被告持用之行動電話1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1 張），係供被告各該販賣第二級毒品所用之工具 等情，有各該通訊監察譯文在卷可佐，不問是否屬於被告 所有，俱應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在所 犯各該次販賣第二級毒品罪刑主文項下，宣告沒收。（二）犯罪所得：
1、又按第38條之1 第1 項、第3 項及第5 項明定：犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之。前項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、查被告周錦定歷次販賣第二級毒品所得（含附表編號3 抵 償其所積欠賴新偉之1,000 元欠款）均有收受等情，業據 被告周錦定自承在卷（本院卷第108 頁），是未扣案如附 表編號1-3 所示金額，屬於被告周錦定販賣第二級毒品之
犯罪所得，且已實際收取、抵償，均應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，各在被告周錦定所犯販賣第二級毒 品罪刑主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追 徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官郭郡欣提起公訴，檢察官吳紀忠到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 王筱維
法 官 林敬超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
書記官 廖苹汝
附錄本件判決引用之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
【附表】
┌─┬────┬─────┬───┬───────┬─────────┐
│編│ 時間 │ 地點 │ 販賣 │交易毒品種類、│主文（含宣告刑及沒│
│號│ │ │ 對象 │方式及金額（新│收） │
│ │ │ │ │臺幣） │ │
├─┼────┼─────┼───┼───────┼─────────┤
│1 │105 年6 │屏東縣枋寮│陳健宗│被告周錦定以行│周錦定販賣第二級毒│
│ │月14日23│鄉中山路3 │ │動電話00000000│品，累犯，處有期徒│
│ │時許 │段之牛舍 │ │71號與證人陳健│刑柒年貳月。未扣案│
│ │ │ │ │宗之行動電話 │之行動電話壹支（含│
│ │ │ │ │0000000000號，│門號○九八九四三七│
│ │ │ │ │連絡後被告分別│九七一號SIM 卡壹張│
│ │ │ │ │於左列時間、地│）沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │點，以500 元販│部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │賣第二級毒品甲│行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │基安非他命1 包│額。未扣案之犯罪所│
│ │ │ │ │予證人陳健宗。│得新臺幣伍佰元沒收│
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
├─┼────┼─────┼───┼───────┼─────────┤
│2 │105 年6 │屏東縣佳冬│陳健宗│被告周錦定以行│周錦定販賣第二級毒│
│ │月20日22│鄉佳冬農校│ │動電話00000000│品，累犯，處有期徒│
│ │時許 │後方 │ │71號與證人陳健│刑柒年貳月。未扣案│
│ │ │ │ │宗之行動電話 │之行動電話壹支（含│
│ │ │ │ │0000000000號，│門號○九八九四三七│
│ │ │ │ │連絡後被告分別│九七一號SIM 卡壹張│
│ │ │ │ │於左列時間、地│）沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │點，以500 元販│部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │賣第二級毒品甲│行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │基安非他命1 包│額。未扣案之犯罪所│
│ │ │ │ │予證人陳健宗。│得新臺幣伍佰元沒收│
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
├─┼────┼─────┼───┼───────┼─────────┤
│3 │105 年6 │屏東縣佳冬│賴新偉│被告以行動電話│周錦定販賣第二級毒│
│ │月11日17│鄉石光村黃│ │0000000000號與│品，累犯，處有期徒│
│ │時許 │昏市場內 │ │證人賴新偉之行│刑柒年參月。未扣案│
│ │ │ │ │動電話00000000│之行動電話壹支（含│
│ │ │ │ │04號，被告連絡│門號○九八九四三七│
│ │ │ │ │後於前開時間、│九七一號SIM 卡壹張│
│ │ │ │ │地點，將甲基安│）沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │非他命1 包予證│部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │人賴新偉，以抵│行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │償積欠證人賴新│額。未扣案之犯罪所│
│ │ │ │ │偉之債務1,000 │得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ │ │元。 │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
└─┴────┴─────┴───┴───────┴─────────┘