臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第107號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 鐘越勝
被 告 林進強
選任辯護人 王建宏律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第9419號、106 年度毒偵字第602 號、106 年度偵
字第29號、第30號、第1962號）暨移送併辦（106 年度偵字第40
33號、第4105號），本院判決如下：
主 文
鐘越勝犯如附表一、附表二及附表三編號1 所示之各罪，各處如附表一、附表二及附表三編號1 「主文欄」所示之刑及沒收。有期徒刑不得易科罰金之部分，應執行有期徒刑拾伍年。林進強犯如附表三編號2 、附表四及附表五所示之各罪，各處如附表三編號2 、附表四及附表五「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾貳年。其餘被訴部分無罪。
沒收部分併執行之。
事 實
一、鐘越勝（綽號「大頭」）明知海洛因及甲基安非他命分係毒 品危害防制條例所定列管之第一級毒品、第二級毒品，依法 不得持有、轉讓及販賣，其亦明知非農用掃刀係槍砲彈藥刀 械管制條例第4 條第1 項第3 款所列刀械，非經主管機關許 可，不得持有，竟分別為以下犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用 之門號0000000000號行動電話做為聯絡工具，於如附表一編 號1 至50所示之時、地及方法，出售海洛因予如附表一編號 1 至50所示之人。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其 所持用之門號0000000000號行動電話做為聯絡工具，於如附 表一編號51至52所示之時、地及方法，出售甲基安非他命予 如附表一編號51至52所示之人。
㈢基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表二所示之時、 地及方法，無償轉讓海洛因予附表二所示之人。 ㈣基於未經許可持有管制刀械之犯意，於附表三編號1 所示之 時間，以附表三編號1 所示之方式，非法持有附表三編號1 所示之刀械1 把。
二、林進強（綽號老哥）明知海洛因及甲基安非他命分係毒品危 害防制條例所定列管之第一級毒品、第二級毒品，甲基安非 他命復屬藥事法第22條第1 項規範之禁藥，依法不得持有、 施用、轉讓及販賣，竟分別為以下犯行：
㈠基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於附表三編號2 所示之時間、地點，以附表三編號2 所 示之方式，同時施用附表三編號2所示之毒品1 次。 ㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其 所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話做為聯絡 工具，於如附表四所示之時、地及方法，出售甲基安非他命 予如附表四所示之人。
㈢明知甲基安非他命為藥事法列管之禁藥，非經許可不得任意 持有或轉讓，竟基於無償轉讓禁藥之犯意，以其所持用門號 0000000000之號行動電話作為聯絡工具，於如附表五所示之 時、地及方法，無償轉讓甲基安非他命予如附表五所示之人 。
三、嗣經警於民國105 年12月7 日上午8 時許，持本院核發之搜 索票在鐘越勝位於屏東縣○○鄉○○村○○○路00號住處搜 索，當場扣得附表六編號1 至6 所示之物。另經警於同日上 午7 時許，持本院核發之搜索票在林進強位於屏東縣○○鄉 ○○村○○路000 ○00號住處搜索，當場扣得附表六編號7 所示之物，而查獲上情。
四、案經高雄市政府警察局移送及屏東縣政府警察局屏東分局報 告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照） 。查本件判決所引用被告鐘越勝、林進強以外之人於審判外 所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本 判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時 均明示同意有證據能力（見本院卷一第76頁、第126 頁）， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，認均具有證據能力。
㈡至下列所引用之其餘文書證據，無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期 日提示予被告2 人及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據 自得做為本案裁判之資料。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告鐘越勝、林進強於本院審理中均坦承不 諱（見本院卷一第75頁、第125 頁至同頁反面，本院卷二第 37至同頁反面），核與證人施南成於警詢之證述、證人林豐 銀、莊自強、曾清榮、馬登山、杜俊龍、潘其發、楊正勇、 董俊鴻、許崎淯、歐俊華、陳振昌於警詢及偵訊中之證述情 節相符（見高市警刑大卷一第25至33頁，高市警刑大卷二第 1 至8 頁反面、第25至32頁反面，高市警刑大卷二第61至68 頁、第78至82頁，第91至106 頁、第109 至115 頁反面，屏 警卷第75至84頁、第122 至129 頁，偵字第9419號卷一第49 至55頁、第60至66頁、第82至85頁、第90至99頁、第72至76 頁、第161 至164 頁反面、第167 至170 頁、第177 至179 頁，偵字第9419號卷二第151 頁、第157 至161 頁，偵字第 29號卷一第11至19頁、第26至27頁、第55至57頁反面、第59 至71頁、第77至79頁反面、第96至99頁、第104 至108 頁， 偵字第29號卷二第2 至4 頁、第5 至7 頁、第98至99頁）， 復有高雄市政府警察局刑警大隊偵四隊11分隊105 年度偵辦 毒品案件尿液採證代碼對照表（尿液編號：L00-000000）、 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報 告（報告編號：KH/2016/C0000000號）、被告鍾越勝所使用 之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告林進強 使用之0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文、 本院105 年度聲監字第365 、471 、472 號通訊監察書及電 話附表、本院105 年度聲監續字第479 、544 、601 、602 號通訊監察書及電話附表各1 紙、高雄市立凱旋醫院106 年 1 月25日高市凱醫驗字第45380 號濫用藥物成品檢驗鑑定書 、高雄市政府105 年12月27日高市警保字第10538618600 號 函及所附高雄市政府警察局刀械鑑驗登記表各1 份、高雄市 警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份 及蒐證照片共9 張在卷可參（見聲搜字第1131號卷第11至30 頁，高市警刑大卷一第49至50頁反面、第94至95頁反面，偵 字第9419號卷二第12至21頁、第61頁、第97至103 頁反面、 第143 至145 頁），並有扣案如附表六所示之物可資佐證， 足認被告鐘越勝及林進強上開任意性自白核與事實相符，堪 信為真實。又公訴意旨雖認被告林進強係分別施用海洛因及 甲基安非他命，惟為被告林進強所否認，因卷內無積極證據
證明被告林進強係分別施用上開毒品，且同時吸食上開毒品 亦非不可能，基於罪疑惟輕原則，自應就附表三編號2 部分 犯行為對其有利之認定。另起訴書附表一編號8 之販賣日期 誤載為「105 年11月2 日」、附表一編號25之販賣時間誤載 為「105 年11月11日上午」、附表一編號52之販賣日期誤載 為「105 年11月3 日」、附表二編號6 之轉讓時間誤載為「 8 時20分許」、附表二編號7 之轉讓時間誤載為「上午12時 10分許」，此部分均業經公訴檢察官當庭更正，經核與卷內 相關通訊監察譯文及各證人證述相符，被告鐘越勝及其辯護 人對此表示均無意見（見本院卷一第123 頁反面至第124 頁 ），均應予更正。又起訴書附表一編號17、19、20、31、35 、36、37、38、39、41、47所示犯行之價金，應補充記載為 「（新臺幣，下同）500 元」；起訴書附表一編號29、32、 33、34、43、44、46、49、50所示犯行之價金，應補充記載 為「1000元」；及附表二編號3 所示犯行之轉讓數量，應補 充記載為「價值500 元」，此部分業經公訴檢察官當庭補充 ，經核與卷內相關證人證述相符，被告鐘越勝及其辯護人對 此表示均無意見（見本院卷一第123 頁反面至第124 頁）， 應予補充記載。至起訴書附表一編號40、42、45、48所示犯 行之價金雖記載不詳，然被告鐘越勝於105 年12月7 日警詢 中已坦承：我販賣綽號清風（曾清榮）海洛因毒品價格500 元至1000元不等等語（見高市警刑大卷一第23頁反面），參 以證人曾清榮於同日偵訊中均證稱伊有於通聯譯文所指之時 間分別向鐘越勝購買1 包500 元或1000元之海洛因等語（見 偵字第9419號卷一第95至98頁），足認被告鐘越勝上開4 次 販賣第一級毒品犯行所得價金應分別為500 元至1000元間之 金額，依有疑惟利被告原則，應認定上開4 次犯行之價金均 為500 元，附此敘明。
㈡又毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上 有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟 取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目 的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為 已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違 法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每 次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需 求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準 ，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人 詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，
方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而， 舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之 關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 查被告鐘越勝、林進強分別坦承本案如附表一、四所示之販 賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，且 如附表一、四所示交易，均為有償行為，核與一般販賣毒品 一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販 賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成 本與售出之價格應存在相當之價差，是被告鐘越勝及林進強 自甘承受重典，分別完成如附表一、四所示之各次交易，並 收受價金，其2 人主觀上均有藉此交易從中取利之意圖，要 無疑義。
㈢另扣案如附表六編號1 所示之非農用掃刀，經警方鑑驗，該 刀械全長144 公分、刀柄長83公分、刀刃長59.5公分，單面 開鋒，經鑑驗結果認定屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀 械乙情，此有高雄市政府警察局105 年12月27日高市警保字 第10538618600 號函及高雄市政府警察局刀械鑑驗登記表1 份在卷可稽（見偵字第9419號卷二第143 至144 頁），是該 非農用掃刀確屬於槍砲彈藥刀係管制條例第4 條第1 項第3 款所稱之刀械無訛。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告鐘越勝及林進強前開各 次犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命分屬於毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品；又按非 農用掃刀係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第3 款所 定之刀械，非經許可，不得持有。次按安非他命類藥品（含 甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服 用後會引起不安，頭昏，顫抖，亢進性反應，失眠、焦慮、 譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺 、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，並產生耐藥性、依 賴性、欣慰，故經行政院衛生署分別以69年12月8 日衛署藥 字第301124號、75年7 月11日衛署藥字第597627號函公告列 為不准登記藥品及禁止使用在案，復以79年10月9 日衛署藥 用第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用，是甲 基安非他命，係屬藥事法第22條第1 項所稱之禁藥，同時亦 屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品 。行為人明知為禁藥之甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品 危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成
藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時 有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法 」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條 例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥 事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」，刑度較毒品危 害防制條例第8 條第2 項為重，故除轉讓之第二級毒品甲基 安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品 危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分 之一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭 毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應 優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院10 2年 度台上字第1308號判決意旨參照）。且查，行政院於98年11 月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加 重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以 上者，依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑至 2 分之1 。本件依卷內資料可知，被告林進強就如附表五所 為之轉讓甲基安非他命數量分別僅供鐘越勝、歐俊華及施南 成該次施用，數量非多，顯未達淨重10公克以上之加重其刑 標準，揆諸上揭規定及說明，自均應優先適用藥事法第83條 第1 項之規定。
㈡核被告鐘越勝就附表一編號1 至50所為之販賣海洛因行為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 ，共50罪；其就附表一編號51至52所為之販賣甲基安非他命 行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪，共2 罪；其就附表二各編號所為，均係犯毒品危害 防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，共7 罪；其就 附表三編號1 所示之持有刀械行為，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第14條第3 項之非法持有刀械罪。被告林進強就附表三 編號2 所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪；其就附表四 所為之販賣甲基安非他命行為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共18罪；其就附表五所為 ，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，共3 罪。 ㈢被告鐘越勝各次販賣、轉讓海洛因及販賣甲基安非他命前， 以及被告林進強各次販賣甲基安非他命及施用海洛因、甲基 安非他命前，分別持有海洛因、甲基安非他命之行為，雖各 該當毒品危害防制條例第11條第1 、2 項之持有第一級毒品 、第二級毒品罪之構成要件，然均為其後販賣、轉讓及施用
之高度行為所吸收，均不另論罪。被告林進強就附表三編號 2 所為，係同時施用海洛因及甲基安非他命之行為，係以一 行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想 像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒 品罪處斷。又就被告林進強轉讓禁藥甲基安非他命前之持有 行為，因藥事法無處罰持有禁藥之明文，且被告林進強持有 甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為 ，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，基於法律一體適 用之完整性，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行 割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，則被告林進強所為轉 讓甲基安非他命行為既依藥事法第83條第1 項之規定論處， 其持有禁藥並未構成犯罪，自無持有禁藥甲基安非他命之低 度行為，應為轉讓之高度行為所吸收之吸收關係存在，併予 敘明（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號、98年度 台上字第5362號判決意旨參照）。
㈣被告鐘越勝所犯上開60罪間及被告林進強所犯上開22罪間， 時間均有相當間隔，且各次行為亦非相同，堪認其犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。至檢察官移送併辦部分（10 6 年度偵字第4033號、第4015號），與本案起訴之犯罪事實相 同，屬同一案件，本院自應併予審究，附此敘明。 ㈤被告鐘越勝前於88年間，因懲治盜匪條例案件，經臺灣高等 法院高雄分院以90年度上訴字第462 號判決判處有期徒刑8 年確定，於100 年7 月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束 ，於103 年4 月20日因假釋期滿未經撤銷，徒刑視為執行完 畢；被告林進強前於103 年間因施用毒品案件，經本院以10 3 年度簡字第1431號判決判處有期徒3 月確定，於104 年10 月27日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表共2 份在卷可查（見本院卷一第28至49頁），其等受徒刑之執行 完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累 犯，除被告鐘越勝、林進強所犯販賣第一級毒品、第二級毒 品罪之法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘均依刑 法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要（最 高法院100 年度台上字第5850號判決參照）。經查： ⒈被告鐘越勝就附表一、二所示犯行，於偵查及本院審理中均 坦承不諱；被告林進強就附表四編號2 、6 、7 、8 、9 、 11、13、14、16所示之犯行於警詢、偵訊及本院審理中均坦
承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕 其刑。
⒉被告林進強於警詢及偵訊中就附表四編號1 、3 、4 、5 、 10、12、15所示犯行雖曾否認犯行或表示沒印象等語，然其 就犯行於106 年4 月25日偵訊曾概括承認且於檢察官彙整之 歷次犯行表格上簽名確認，並於本院審理中坦承附表四全部 犯行，是其此部分犯行亦應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑。
⒊被告林進強就附表四編號17、18所示之犯行，雖於106 年4 月5 日偵訊中仍矢口否認此部分犯行，然其曾於106 年1 月 19日警詢中坦承犯行，依上開說明，仍有毒品危害防制條例 第17條第2項之適用，應依上開規定，均減輕其刑。 ⒋另被告林進強固於偵訊及本院審理時均自白附表五所示之轉 讓禁藥犯行，然藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自 白應減輕其刑之特別規定，本院自無割裂適用毒品危害防制 條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字 第6586號、99年度台上字第4426號、99年度台上字第630 號 判決意旨參照），附此敘明。
㈣另按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形 ，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。經查：被 告鐘越勝就附表一編號1 至50所示各次販賣第一級毒品海洛 因之犯行，雖因而助長海洛因之流通，顯有不當，然被告鐘 越勝所販賣海洛因之價金多在500 元至1,000 元間，本院審 酌被告鐘越勝販賣上開海洛因之犯罪情節自難認與販賣或運 輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上 之大盤、中盤毒販相提並論，堪認販毒之數量、獲利、次數 、對象、模式及情節等，均屬末端之零售型態。而被告鐘越 勝就附表一編號1 至50所示之販賣第一級毒品罪，縱依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕後，減得之最輕本刑猶 為有期徒刑15年，是依被告鐘越勝前開犯罪情況，仍有情輕 法重之情形，且無從與大盤毒梟之惡行，或犯後未能悔悟坦 認犯行者，有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在 客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告鐘
越勝所為上揭販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定 酌量減輕其刑。
㈤被告鐘越勝所犯販賣第一級毒品海洛因犯行，均有前述加重 （累犯）、減輕其刑（毒品危害防制條例第17條第2 項、刑 法第59條）之事由，應就法定罰金刑部分依法先加後減之， 依法不得加重之死刑、無期徒刑部分，減輕其刑，且有前述 二種以上之減輕，依法先依較少之數減輕之，並遞減之。被 告鐘越勝所犯轉讓第一級毒品罪犯行，同時有前開加重、減 輕其刑之事由，應依刑法第71條第1 項之規定，先加重後減 輕之。又被告鐘越勝、林進強所犯販賣第二級毒品甲基安非 他命犯行，俱有前述加重（累犯）、減輕其刑（毒品危害防 制條例第17條第2 項）之事由，就法定本刑為無期徒刑部分 ，減輕其刑；應就有期徒刑及法定罰金刑部分先加後減，依 法不得加重之無期徒刑部分則減輕之。
㈥被告鐘越勝雖供稱其第一級毒品來源為「阿賢」（林俊賢） 、「老三」（趙晶）等語；被告林進強亦供稱其第二級毒品 來源為黎明鴻等語，然警方並無因被告2 人上開供述而分別 查獲上開林俊賢、趙晶及黎明鴻乙節，此有臺灣屏東地方法 院檢察署檢察官回函、屏東縣政府警察局屏東分局員警職務 報告各1 紙在卷可參（見本院卷一第97頁、第136 至137 頁 ），是被告鐘越勝、林進強均無毒品危害防制條例第17條第 1 項減刑事由之適用，附此敘明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告鐘越勝、林進強漠視法 令禁制，分別為前述之販賣及轉讓第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身 心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險，本不宜輕縱；被告鐘 越勝另無視於政府嚴格管制槍彈刀械之政策，竟未經許可， 自不詳之處所取得非農用掃刀而非法持有之；被告林進強曾 經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，猶未能戒除毒癮，再 犯本案施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，足彰其戒癮之 心非堅，實有不該；且被告鐘越勝除前開構成累犯之懲治盜 匪條例案件外，另有竊盜、偽造有價證券之前案紀錄，被告 林進強除前開構成累犯之違反毒品危害防制條例案件外，另 有竊盜、違反就業服務法、妨害自由、違反毒品危害防制條 例案件之前案紀錄，足認其等素行非佳；另參諸被告鐘越勝 販賣第一級毒品之次數為50次、販賣第二級毒品之次數為2 次、轉讓第一級毒品之次數為7 次，被告林進強販賣第二級 毒品之次數為18次、轉讓禁藥之次數為3 次，販賣之對象及 次數均非少，然除被告林進強附表四編號9 至12所示犯行販 賣之數量、金額較高外，其等2 人販賣及轉讓之數量、金額
多非鉅，且其等販賣及轉讓之對象多為本有吸食毒品習慣之 人；復衡酌被告鐘越勝始終坦承犯行、被告林進強終能坦承 犯行之犯後態度，又兼衡其等犯罪動機、目的、手段及所生 損害、被告鐘越勝自述國中肄業之智識程度、職業為做水果 網子、經濟狀況尚可、被告林進強自述國中畢業之智識程度 、職業為電力公司外包人員、經濟狀況不好（見本院卷二第 38頁）；以及被告林進強所犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 罪部分之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以 下罰金，最低得宣告有期徒刑2 月；而毒品危害防制條例第 8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以 下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，最低度刑為6 月以上 有期徒刑，因被告所犯轉讓禁藥罪與轉讓第二級毒品罪間具 有法條競合關係，為避免重罪輕罰之失衡情形，本件就被告 林進強所犯轉讓禁藥罪部分，量刑時應考量法條競合仍有輕 罪最低度刑封鎖作用之法律效果，以免科刑偏失等一切情狀 ，分別量處如附表一至五各編號「主文欄」所示之刑。又按 刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則 ，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執 行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責 原則。考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨 刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增 加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多 數犯罪責任遞減原則）。故審酌被告鐘越勝、林進強各次犯 行之手段、情節及整體刑法目的及相關刑事政策，而被告鐘 越勝、林進強所犯之犯罪類型多與毒品有關，所為犯行之行 為與時間關連性密切，以及被告鐘越勝、林進強整體犯行之 應罰適當性，分別定其等應執行刑如主文所示。四、沒收：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後刑法 第38條第1 項定有明文。查扣案如附表六編號1 所示之非農 用掃刀，為依法禁止持有之違禁物，應依刑法第38條第1 項 規定，於被告鐘越勝所犯未經許可持有刀械罪主文內宣告沒 收。
㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之；犯第四條之罪所使用之水、 陸、空交通工具，沒收之，該條例第19條第1 、2 項定有明 文。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於 犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追
徵其價額，刑法第38條第2 項、第4 項亦有明文。扣案如附 表六編號2 所示之分裝杓，為被告鐘越勝分裝毒品使用，業 據被告鐘越勝供述明確（見聲羈卷第19頁），屬被告鐘越勝 犯罪所用之物，應於其所犯販賣及轉讓第一級毒品罪、販賣 第二級毒品罪主文內宣告沒收。又扣案如附表六編號3 、7 所示之門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動 電話各1 支，均為被告鐘越勝、林進強分別持用以犯附表一 、二及附表四編號1 、2 、5 、6 、7 、13、14、17、18所 示犯行乙節，業據被告鐘越勝、林進強於本院審理中均坦承 不諱（見本院卷一第126 頁），且有上開通訊監察譯文在卷 可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於其等所 犯上開販賣及轉讓第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪主文內 宣告沒收。另未扣案之被告林進強持用之門號0000000000號 行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係由被告林進強所持用以 犯附表四編號3 、4 、9 至11、15、16所示犯行乙節，業經 被告林進強坦承不諱，且有上開通訊監察譯文在卷可參，則 上開行動電話乃其用以犯附表四編號所示3 、4 、9 至11、 15、16犯行所用之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第 1 項沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈢至扣案如附表六編號4 至6 所示之海洛因、夾鏈袋及注射針 筒等物，均為被告鐘越勝施用毒品使用之物，業據被告鐘越 勝供述明確（見本院卷一第125 頁反面至第126 頁），卷內 亦無事證足認上開扣案物與本案犯行相關，爰不予本案宣告 沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。 ㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項各定有明文。查被告鐘越勝、林進強於附 表一、四各編號所示時、地，各係以如附表一、四各編號所 示之價格將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命分 別出售予附表一、四各編號所示之人等節，業經認定如前， 則各該販毒價金自分別屬被告鐘越勝、林進強之犯罪所得， 且曾為被告鐘越勝、林進強取得實際管領力，縱未扣案，揆 諸前揭規定，本院就上開各次犯罪所得仍應分別於其等各次 販賣第一級毒品、第二級毒品罪主文內宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 ㈤又現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立 法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配 合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數 沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執
行刑項下再予重複諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林進強意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因之犯意，以其所持用之0000000000號行動電話做為聯 絡工具，由張樹林以0000000000號行動電話撥打被告林進強 持用上開行動電話，欲購買第一級毒品海洛因供自己施用， 張樹林於105 年9 月23日中午12時30分許，前往屏東縣高樹 鄉新南村某芒果樹下，由被告林進強交付第一級毒品海洛因 1 包予張樹林，張樹林並將價金1000元交付予被告林進強。 因認被告林進強涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上 字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、公訴人認被告林進強涉犯上開罪嫌，無非係以證人即購毒者 張樹林於警詢及偵訊之證述、被告林進強持有之門號000000 0000號行動電話通訊監察譯文等為其主要論據。四、訊據被告林進強堅持否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱 ：我不認識張樹林，我聽那次的監聽內容，那是鐘越勝的聲 音，應該是鐘越勝跟我借電話去使用，我有問過鐘越勝，他 也說他是借我的電話打給張樹林調東西等語。
五、經查：
㈠經本院當庭勘驗被告林進強持用之0000000000號行動電話於 105 年9 月23日通訊監察錄音內容，勘驗結果如下：「B ： 要在哪裡相等？A ：蛤？B ：要在哪裡相等？A ：那個…芒 果樹下阿。B ：芒果樹下哪裡？A ：就那裡你彎過來就對了 。B ：好好好。」，此有本院106 年6 月13日準備程序筆錄 在卷可查（見本院卷一第12頁反面），由上開通訊監察錄音 內容勘驗過程可知，上開錄音內編號「A 」為何人聲音雖無
從確認，然編號「B 」之人聲音確與被告鐘越勝之聲音近似 。又證人即同案被告鐘越勝於本院審理中具結證稱：上次勘 驗的監聽譯文，是我跟張樹林的通話，我打的那支電話就是 「阿林仔」張樹林，我會用林進強的電話打給張樹林是因為 我手機沒電了，我那時候在林進強旁邊；我打過去張樹林就 知道我是誰，他叫我去芒果樹下等他，我問他哪個芒果樹下 ，他就說在那裡轉個彎就對了，我就說好，我打這通電話是 要跟張樹林拿500 元、1000元的海洛因，當天潘其發有和我 一起去，錄音裡面的A 是張樹林的聲音，B 是我的聲音，我 跟張樹林買過好多次，所以我打去他就知道我要買了，他知 道我的聲音等語（見本院卷一第186 頁反面至第191 頁反面 ），由上開證人鐘越勝之證述內容及本院勘驗上開通訊監察 錄音結果可知，上開通訊監察內容固然為警方監聽被告林進 強持用之門號0000000000號行動電話所得之通訊監察內容， 然被告鐘越勝既於本院審理中證述上開錄音內容為其與他人 之對話，且於本院勘驗過程中確實可由錄音之音質與音調判 斷編號「B 」之聲音確實與被告鐘越勝之聲音相似，則上開 通訊監察內容是否為被告林進強與證人張樹林之對話錄音， 實有疑問。
㈡再者，證人張樹林於本院審理中具結證稱：我沒有跟鐘越勝