臺灣宜蘭地方法院民事判決 106年度重訴字第2號
原 告 林育臣
林廷勳
林昌睿
共 同
訴訟代理人 簡坤山律師
被 告 朱國隆
朱姵陵
朱國僑
上列當事人間請求塗銷地上權等事件，本院於民國106 年11月28
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告共有坐落於宜蘭市○○○段○○○○○地號 土地上，「宜蘭縣宜蘭地政事務所於民國一○四年以宜登字 第○九三七八一號收件，登記日期：民國一○四年六月二十 三日，登記原因：繼承，權利範圍：各三分之一，存續期間 ：不定期限，設定權利範圍：壹部、二九點七五平方公尺」 之地上權法律關係不存在。
二、被告應將前項所示之地上權，向宜蘭縣宜蘭地政事務所辦理 塗銷登記。
三、被告應就「宜蘭市○○○段○○○○號建物」向宜蘭縣宜蘭 地政事務所辦理建物滅失登記。
四、訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告朱國僑經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求 之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項 第2 款定有明文。查原告起訴原聲明僅：「先位聲明：㈠請 求確認被告就原告共有坐落宜蘭市○○○段00000 地號土地 （下稱系爭土地），由宜蘭地政事務所於民國104 年以宜登 字第093781號收件、權利範圍為每人各3 分之1 、存續期間 為不定期限，104 年6 月23日為繼承登記，設定權利範圍為 壹部、29.75 平方公尺之地上權（下稱系爭地上權）法律關 係不存在。㈡被告就第一項聲明所示之地上權，應向宜蘭縣 宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政）辦理塗銷登記。備位聲明 ：㈠請求判決被告就原告共有坐落系爭土地之系爭地上權登 記，應予終止。㈡被告就第一項聲明所示之地上權，應向宜
蘭地政辦理塗銷登記。」（見本院卷㈠第1 頁背面）。嗣原 告於106 年5 月5 日以民事準備（甲四）狀追加聲明「被告 就坐落『宜蘭市○○○段000 ○號』應向宜蘭地政辦理建物 滅失登記」（見本院卷㈢第228 頁）；核其追加係基於系爭 地上權是否存在之同一基礎事實而來，故原告追加合於民事 訴訟法第255 條第1 項第2 款規定應予准許。三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 意旨參照）。查原告為系爭土地之所有權人，而系爭土地目 前存有被告所有之系爭地上權登記，因原告主張系爭地上權 之設定具有無效之原因而不存在，然為被告所否認，是以系 爭地上權法律關係是否存在即屬不明確，且使原告在法律上 之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，能以確認判 決將之除去，則原告提起本件確認之訴應有確認利益。貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠系爭土地為原告林育臣、林廷勳、林昌睿於104 年12月29日 因共有物分割訴訟而取得。訴外人朱旺樹於39年9 月1 日聲 請於系爭土地上設定地上權，權利範圍為全部、存續期間為 不定期限，設定權利範圍為土地壹部九坪（即20.75 平方公 尺）；嗣由被告朱國隆、朱姵陵及朱國僑等三人於104 年6 月23日向宜蘭地政辦理繼承登記，分別取得系爭地上權之應 有部分各3 分之1 。然39年間系爭土地土地所有權人為訴外 人郭阿好，而郭阿好於設定系爭地上權之他項權利登記聲請 書上並無簽名或蓋章，僅蓋有他項權利人朱旺樹印章，且房 屋登記保證書之保證原因欄亦記載：「地主死亡不能設定地 上權登記」等語。由此可知系爭地上權於設定時，土地所有 權人郭阿好明顯無法協同辦理，則朱旺樹設定系爭地上權並 未獲得郭阿好之同意。依69年3 月1 日修正前之土地登記規 則第17條前段規定，登記應由權利人及義務人共同聲請之， 故朱旺樹未與設定義務人郭阿好共同聲請系爭地上權登記， 難謂適法，又法律行為違反強制或禁止規定者無效，是以朱 旺樹於39年間所設定系爭地上權應為無效，則被告朱國隆、 朱姵陵及朱國僑亦無法因繼承而取得系爭地上權。另依建築 改良物情形填報表可知，朱旺樹設定地上權時係以建築房屋
為目的，而當時坐落於系爭土地上房屋（即同段261 建號建 物，下稱系爭261 建號建物）為本國式木造建物，惟該建物 早已滅失，目前僅有一層無門牌車庫，惟此亦係由原告所有 租予第三人作為停車之用，堪認系爭地上權法律關係不存在 ，且系爭261 建號建物亦早已滅失不存在，爰依民法第767 條第1 項中段規定提起本件訴訟，並先位請求確認系爭地上 權法律關係不存在，且被告應向宜蘭地政辦理系爭地上權塗 銷登記及系爭261 建號建物之建物滅失登記，以除去對系爭 土地所有權之妨礙。
㈡若法院認為系爭地上權法律關係仍存在，因系爭地上權係朱 旺樹於39年設立登記，嗣於104 年6 月23日由被告所繼承， ，且地上權未定有期限，迄今已達66年之久，而設定時所建 之本國式木造建物亦早已滅失，目前為一層磚造車庫，事實 上處分權人為原告，故地上權設立目的已不存在，符合民法 第833 條之1 規定，請求予以終止；並依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告向宜蘭地政辦理系爭地上權塗銷登記 及系爭261 建號建物之建物滅失登記等語。
㈢爰先位聲明：⒈請求確認被告就原告共有坐落於系爭土地之 系爭地上權法律關係不存在。⒉被告就第一項聲明所示之地 上權，應向宜蘭地政辦理塗銷登記。⒊被告就系爭261建號 建物，應向宜蘭地政辦理建物滅失登記。另備位聲明：⒈請 求判決被告就原告共有坐落系爭土地之地上權登記，應予終 止。⒉被告就第一項聲明所示之地上權，應向宜蘭地政辦理 塗銷登記。⒊被告就系爭261 建號建物，應向宜蘭地政辦理 建物滅失登記。
二、被告則以：原告起訴狀所附原證一第四頁資料，未經法定證 據調查程序，且形式上亦無從分辨真偽，則被告否認其證據 之證據能力，故原告就訴外人郭阿好與朱旺樹之間陳述，並 非真實。按土地法第43條規定，依土地法所為登記有絕對之 效力。被告乃係系爭地上權登記權利人，應為適法之地上權 人，則原告援引民法第767 條規定，請求被告應塗銷系爭地 上權，自屬無據。另被告為系爭土地地上權人，在系爭土地 亦有系爭261 建號建物，且謄本上載明「以建築改良物為目 的」，則被告於系爭土地上建有建物究竟係「木造」或「加 強磚造」建築改良物無涉，原告主張被告所有系爭地上權， 已因地上權成立之目的不存在請求終止系爭地上權，亦無理 由。原告主張原告祖父林葺與訴外人林水茂、林銀生三兄弟 合資向朱旺樹購買門牌號碼「宜蘭縣○○街00號」平房，價 金為新臺幣（下同）9 萬元，當時朱旺樹即將平房點交予林 水茂占有使用，但並未將系爭261 建號建物辦理過戶云云。
惟被告祖父朱旺樹早於41年因氣喘病逝，有戶籍謄本可證， 則原告如何於60幾年間再向朱旺樹購買系爭261 建號建物並 完成點交？可證原告主張並非事實。另系爭261 建號建物即 慶和街62號平房均係由朱旺樹修繕及改建，被告並因繼承而 合法取得所有權，則原告請求均不足採等語。並聲明：駁回 原告之訴。
三、經查，系爭土地原係宜蘭市○○○段000 地號土地，因本院 101 年度訴字第323 號分割共有物案件，判決予以原物分割 ，並將系爭土地分歸予原告林育臣、林廷勳、林昌睿共有， 應有部分依序為4 分之1 、4 分之1 及2 分之1 ，並因分割 而增加613-1 地號等事實，業據原告提出系爭土地登記第一 類謄本、本院101 年度訴字第323 號分割共有物事件本院囑 託宜蘭地政繪製之102 年5 月31日土地複丈成果圖影本（見 本院卷㈠第10頁、第12頁）為證；另有卷附宜蘭地政106 年 2 月15日宜地壹字第1060001354號函暨函附系爭土地之土地 登記公務用謄本（見本院卷㈡第113 頁至第115 頁）足參。 再者，上開乾門一段613 地號土地於重測前為宜蘭段乾門小 段215-1 地號土地，此有該地號土地之土地登記公務用謄本 可稽（見本院卷㈠第56頁），且該土地於36年7 月1 日登記 所有權人為訴外人郭阿好，嗣於65年7 月12日由訴外人林水 茂繼承（原因日期為30年3 月3 日），訴外人朱旺樹於38年 11月24日以其為權利人、以郭阿好為義務人，向地政機關聲 請辦理於乾門小段215-1 地號土地設定地上權之他項權利登 記，登記日期為「39年9 月1 日」，登記標的「地上權」， 權利範圍「壹部份九坪」，地租或利息「每年新台幣3元5角 正」等節，亦有宜蘭地政106 年1 月20日宜地壹字第106000 0565號函暨函附系爭土地電子處理前登記簿、光復後土地登 記總簿足參（見本院卷㈠第87頁至第88頁）。嗣朱旺樹於41 年7 月12日過世，由其子朱焰滄繼承，朱焰滄於83年7 月10 日逝世，由其子女即被告三人繼承，被告並於104 年6 月23 日向宜蘭地政辦理繼承前開地上權（權利範圍各3 分之1 ） 登記在案乙事，亦有系爭土地之土地登記公務用謄本、訴外 人朱旺樹繼承系統表、財政部北區國稅局遺產稅逾核課期間 案件同意移轉證明書、朱旺樹及朱焰滄除戶戶籍謄本、被告 戶籍謄本可參（見本院卷㈠第281頁至第292頁），則上開事 實應堪採信。
四、原告主張被告之被繼承人朱旺樹未獲系爭土地原所有權人郭 阿好之同意，即於39年間單獨向地政機關聲請地上權登記， 於法無據，應屬無效，則兩造間自無系爭地上權之法律關係 存在，且朱旺樹於系爭土地上所興建之系爭261 建號建物早
已滅失，爰依民法第767 條第1 項中段規定，訴請被告應向 宜蘭地政辦理系爭地上權塗銷登記及系爭261 建號建物之建 物滅失登記等語，為被告所否認，並以前詞置辯。故本件應 審究者為：系爭地上權登記是否為無效而不存在？原告訴請 依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告辦理系爭地上權 塗銷登記及系爭261 建號建物之滅失登記，有無理由？茲附 理由說明如下：
㈠按35年10月2 日發布施行之土地登記規則（以下所稱土地登 記規則均指35年10月2 日公布施行之規範）第17條規定：「 登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情 形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由 ，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權 利人代納之」。同規則第32條規定：「證明登記原因文件或 土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之 保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原 文件不能提出之實情」，前臺灣省政府於38年11月10日訂頒 之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項 第1 點規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物 基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契 約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用 人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，…依照土地登 記規則第17條第2 項規定，單獨申請登記」。準此，依前開 規定可知，地上權設定原則上應由權利人及土地所有權人共 同聲請，如權利人欲申請單獨登記者，亦以「聲請人與土地 所有權人間確有租賃契約或地上權設定之合意」為要件，僅 因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由後 填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申 請，且權利人仍需提出證明登記原因文件或土地權利書狀， 於證明文件不能提出時，則應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之 保證書，以證明有登記原因事實及證明文件不能提出之實情 。
㈡本件依卷附朱旺樹於39年5 月間，辦理設定地上權登記所填 寫之「他項權利登記聲請書」之記載（見本院卷㈠第132 頁 至第133 頁）：聲請人為朱旺樹、郭阿好，朱旺樹為他項權 利人、郭阿好為所有權人聲請「地上權」設定登記，土地坐 落「宜蘭市宜蘭字乾門215-1 地號」、登記原因及其年月日 「民國38年1 月1 日」、登記標的「地上權設定」、權利範 圍「九坪」、存續期間「自民國38年1 月1 日起不定期」、 地租或利息「租金台幣玖元」、證明書據、其他事項均為「 空白」，且申請人欄僅有朱旺樹簽章，所有權人郭阿好部分
註記「亡」，亦無郭阿好本人或其代理人簽章。另「房屋登 記保證書」則記載：「保證聲請登記之土地坐落：宜蘭市宜 蘭字乾門215 號」、「保證原因：地主死亡不能設定地上權 登記」、「保證事項：保證右房屋確屬於朱旺樹所有，建在 郭阿好所有地土地，於郭阿好死亡不能設定地上權登記事實 …」等語（見本院卷㈠第131 頁）；並有保證人即鄰友陳福 來、郭燦、高成於保證書用印確認。可知朱旺樹於39年5 月 向地政機關聲請設定系爭地上權時，因土地所有權人郭阿好 已死亡，朱旺樹乃單獨聲請為地上權之登記。惟查，郭阿好 既於39年5 月間已死亡，自已無從與朱旺樹就設定地上權乙 事達成合意，又房屋登記保證書僅記載「保證右房屋確屬於 朱旺樹所有，建在郭阿好所有地土地，於郭阿好死亡不能設 定地上權登記…」等語，故保證書僅能證明朱旺樹設定系爭 地上權時，已建有房屋坐落於「乾門215地號土地」，惟系 爭地上權設定標的係「乾門215-1地號土地」，縱認係記載 錯誤，然朱旺樹所有房屋坐落於乾門215-1地號土地之事實 ，並不當然即得推論朱旺樹與土地所有權人郭阿好之間，有 合法租賃契約或成立地上權契約合意之事實。
㈢朱旺樹係單獨聲請辦理系爭地上權登記，且登記時未能提出 其與系爭土地所有權人間有租賃契約或已達成設定地上權之 合意之證明，業經本院認定如前，足認系爭地上權登記乃不 備土地登記規則第17條、第32條第1 項之要件。而法律行為 ，不依法定方式者無效，但法律另有規定者，不在此限，民 法第73條定有明文。所謂法律行為之無效，係指法律行為因 欠缺有效要件，自始、當然、確定的不發生法律行為上之效 力，毋庸當事人為何種主張，亦無需法院為無效之宣告，即 當然不發生效力，且不僅是自始不生效力，其後亦無再發生 效力之可能，縱經當事人承認，亦不能發生其效力。另設定 地上權為物權行為，依20年5 月5 日施行（98年1 月23日刪 除）之民法第760 條規定，不動產物權之移轉或設定，應以 書面為之，即設定地上權之行為係要式行為，必須以書面為 之，且地上權設立登記，原則上應由權利人與義務人共同聲 請之，例外於符合修正前土地登記規則第17條所定之情事， 得由權利人檢具該規則第17條、第32條第1 項所定證明文件 ，呈請單獨聲請登記，此乃法定之要式。若未提出符合上述 規定之文件，其因此單獨聲請之地上權登記，自難謂為合法 。易言之，朱旺樹於39年5 月間所設定系爭地上權因未符合 前開設定要式規定，致有無效之原因，且自始、當然、確定 不發生效力。
㈣次查，朱旺樹於39年5 月間所設定之系爭地上權既屬於無效
，即未合法取得地上權，則朱旺樹繼承人即被告三人亦無從 本於繼承關係而合法取得系爭地上權，則被告就「宜蘭地政 於104 年以宜登字第093781號收件，登記日期：104 年6 月 23日，登記原因：繼承，權利範圍：各3 分之1 ，存續期間 ：不定期限，設定權利範圍：壹部29.75 平方公尺」之地上 權登記亦屬無效，則原告訴請確認被告就系爭地上權之法律 關係不存在，自屬有據，應予准許。被告於系爭土地上所為 系爭地上權登記既屬無效，惟系爭土地之登記資料中仍繼續 存有，權利人即被告所有系爭地上權設定之資料，該等登記 顯然對於原告之所有權造成妨害，則原告依民法第767條第1 項中段，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之規定， 主張被告應向宜蘭地政辦理塗銷系爭地上權之登記，自屬有 據。
㈤依卷附系爭261 建號建物所有權狀及異動索引內容所示（見 本院卷㈡第176-1 頁、第133頁至第134頁），該建物坐落地 號為乾門一段613 地號土地（即系爭土地），主要建材「木 造」，主要用途「住家用」，層次「一層」，面積「25.22 平方公尺」，原所有權人為訴外人朱旺樹，嗣被告於104 年 6 月23日辦理繼承登記等事實。而本院於106 年10月2 日前 往系爭土地履勘，依兩造所稱系爭261 建號建物位置現作為 車庫使用，經入內實地勘驗所示，該車庫左、右牆壁均係隔 壁建物牆壁，現況僅餘最後側磚造牆壁、左側三分之一高圍 牆為原有建物，此有本院勘驗筆錄及現場照片足參（見本院 卷㈣第142 頁、第146 頁至第147 頁）。另依本院囑託宜蘭 地政測量結果，現有車庫占用系爭土地（即以二側左、右牆 壁邊緣測量結果）之面積為16.77平方公尺（即宜蘭地政106 年10月2 日土地複丈成果圖【下稱附圖】編號i1及i3部分） ，倘以舊有磚牆範圍予以測量，其僅占系爭土地面積15.46 平方公尺（即附圖i1部分）。比對系爭261 建號建物所登記 之建材為木造及面積25.22 平方公尺，可知現有坐落系爭土 地如附圖i1及i3所示之車庫，應係不同之建物，則原告主張 系爭261 建號建物業已滅失，應為可採。又系爭261 建號建 物既已滅失而不復存在，惟系爭土地之登記資料中仍有該筆 建物，且系爭261 建號建物謄本上亦記載該建物坐落於系爭 土地上，則此部分登記顯然對於原告就系爭土地之所有權造 成妨害，故原告依民法第767 條第1 項中段，請求被告應向 宜蘭地政辦理系爭261 建號建物滅失登記，亦屬有據，應予 准許。
五、被告雖否認原告起訴狀所附之舊有土地登記手抄本資料之真 實性，然前開本院採認事實之證據，即系爭土地電子處理前
登記簿、光復後土地登記總簿、建築改良物情形填報表及他 項權利登記聲請書等相關資料，均係本院函請宜蘭地政提供 ，有歷次宜蘭地政函覆本院公文可參，則被告空言否認該等 證據資料之真實性，並不可採。另按土地法第43條所謂登記 有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而 設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利 前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（最高法院40 年台上字第1892號判例意旨參照）；故土地法第43條所謂登 記有絕對效力，旨在保護信賴登記之善意第三人，以維交易 安全，此第三人自不包括繼承人在內（最高法院90年度台上 字第792 號判決意旨參照）。本件被告均為訴外人朱旺樹之 繼承人，並因繼承關係辦理繼承而取得系爭地上權，已詳如 前述，則被告並非係因信賴登記而與之交易之第三人，依前 開說明，自不受土地法第43條規定之保護。又被告之被繼承 人朱旺樹既自始即未取得系爭地上權，被告自無從依繼承關 係而取得，故被告辯稱土地法第43條規定登記有絕對之效力 ，被告乃系爭地上權之適法權利人云云，應不可採；又系爭 地上權既屬無效，無論系爭土地上現存在之磚造車庫（即慶 和街62號平房）是否係由朱旺樹修繕或改建，皆不影響系爭 地上權法律關係存否之認定，是兩造爭執前開車庫事實上處 分權人為何人之爭點，核無再為審究之必要，附此說明。六、綜上，原告先位訴請確認兩造間之系爭地上權法律關係不存 在，並訴請被告應向宜蘭地政辦理塗銷系爭地上權，暨將系 爭261 建號建物辦理滅失登記等，均屬有據，應予准許。又 原告先位之訴既經本院認為有理由而予以判准，則關於原告 主張備位之訴部分及相關爭點，即毋庸再予審究。七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證 ，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2 項。中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
民事庭法 官 游欣怡
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
書記官 邱美龍
附圖：宜蘭縣宜蘭地政事務所106年10月2日土地複丈成果圖