臺灣士林地方法院民事判決 106年度訴字第1340號
原 告 潘才華
訴訟代理人 俞清松律師
被 告 蔡志成
訴訟代理人 蔡佩樺
被 告 蔡皆得
訴訟代理人 蔡清國
被 告 蔡鵠
蔡金枝
蔡有利
蔡溪圳
蔡信德
蔡勝華
蔡文煌
鄭賴阿根（即鄭獻之繼承人）
鄭牡丹（即鄭獻之繼承人）
蔡淇墩（即蔡花子之繼承人）
孫季涵（即蔡花子之繼承人）
孫淇遠（即蔡花子之繼承人）
蔡秋楓（即蔡龜里之繼承人）
李明和（即蔡龜里之繼承人）
李秋琴（即蔡龜里之繼承人）
李欣倫（即蔡龜里之繼承人）
李育慈（即蔡龜里之繼承人）
李明松（即蔡龜里之繼承人）
陳慶利（即蔡龜里之繼承人）
陳家羚（即蔡龜里之繼承人）
陳世強（即蔡龜里之繼承人）
陳世南（即蔡龜里之繼承人）
陳薏茹（即蔡龜里之繼承人）
蔡黃秋子（即蔡龜里之繼承人）
廖蔡玉霞（即蔡龜里之繼承人）
蔡奇成（即蔡龜里之繼承人）
蔡春生（即蔡龜里之繼承人）
黃達育（即林萬居之繼承人）
林守仁（即林萬居之繼承人）
林重義（即林萬居之繼承人）
林友吉（即林萬居之繼承人）
林秋雄（即林萬居之繼承人）
林麗華（即林萬居之繼承人）
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國106 年11
月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
除被告蔡皆得、蔡秋楓、蔡奇成外，其餘當事人欄所列之被 告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告係坐落新北市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土 地）之所有權人（權利範圍880 分之1 ），而系爭土地有登 記如附表一所示之地上權（下合稱系爭地上權），且其中4 名地上權人（即訴外人鄭獻、蔡花子、蔡龜里、林萬居）已 死亡，其等之繼承人均未辦理繼承登記。又系爭地上權均未 定有期限及地租，土地所有權人每年繳納地價稅，卻不能使 用土地，顯失公平，且各地上權人已享數十年地利，系爭土 地上之現有房屋均已老舊，實無繼續維持現狀之必要。茲因 系爭地上權存續期間已逾20年，原告自得依法請求終止系爭 地上權並塗銷系爭地上權登記。為此，爰依民法第833 條之 1 、第767 條第1 項中段、第821 條等規定，提起先位之訴 等語。並為先位聲明：⑴被告鄭牡丹、鄭賴阿根、蔡淇墩、 孫季涵、孫淇遠、蔡秋楓、李明和、李秋琴、李欣倫、李育 慈、李明松、陳家羚、陳慶利、陳世強、陳世南、陳薏茹、 蔡黃秋子、廖蔡玉霞、蔡奇成、蔡春生、黃達育、林守仁、 林重義、林友吉、林秋雄、林麗華等人（下稱被告鄭牡丹等 26人）應按附表二所示，就各被繼承人所有坐落系爭土地上 之地上權辦理繼承登記；⑵被告分別登記在坐落系爭土地上 之系爭地上權全部應予終止；⑶被告應分別將坐落系爭土地 之系爭地上權登記全部予以塗銷。
㈡若法院認系爭地上權目前仍應存在而不得終止，則請求依法 定系爭地上權之存續期間為5 年，並依申報地價10% 酌定系 爭地上權之地租為每平方公尺每年新臺幣（下同）712 元。 為此，爰依民法第833 條之1 、第835 條之1 第2 項、第82 1 條等規定，提起備位之訴等語。並為備位聲明：⑴被告鄭 牡丹等26人應按附表二所示，就各被繼承人坐落系爭土地上 之系爭地上權辦理繼承登記；⑵被告分別登記在系爭土地上
之系爭地上權應改定其存續期間為5 年。被告並應按其登記 之地上權面積每平方公尺每年712 元給付地租。二、被告抗辯：
㈠被告蔡皆得、蔡秋楓、蔡奇成部分略以：
原告就系爭土地之應有部分過小，並無權利提起本件訴訟等 語，資為抗辯。並均聲明：原告之訴駁回。
㈡其餘當事人欄所列之被告則均未於言詞辯論期日到場，亦均 未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目 的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之 目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定 其存續期間或終止其地上權；所有人對於妨害其所有權者， 得請求除去之；未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加 ，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得 請求法院酌定其地租；各共有人對於第三人，得就共有物之 全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共 有人全體之利益為之，民法第833 條之1 、第767 條第1 項 中段、第835 條之1 第2 項、第821 條分別定有明文。又⑴ 共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833 條之1 規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同法 第835 條之1 規定，請求法院增減或酌定地租者，乃以形成 之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地 法第34條之1 第1 項規定，以共有人過半數及其應有部分合 計過半數，或其應有部分合計逾3 分之2 之共有人同意，始 可行之（最高法院106 年度台抗字第743 號裁定意旨參照） ；⑵原告起訴於當事人適格有欠缺者，係屬訴無理由，法院 應以判決駁回之（最高法院29年抗字第347 號判例意旨參照 ）。
㈡查原告雖主張本件僅由原告1 人起訴，當事人即屬適格云云 （見本院卷第20頁）。惟查，系爭土地為原告與其他共有人 所共有，且原告之應有部分僅占880 分之1 等節，有土地登 記謄本在卷可憑（見本院105 年度湖簡字第772 號卷，下稱 湖簡卷，第131 至142 頁），則依上說明，本件僅由原告1 人起訴，其當事人適格即有所欠缺。而本院為賦予原告補正 之機會，乃對原告適當闡明僅由原告1 人起訴之相關訴訟風 險（詳見本院卷第15、38、39頁），惟原告經本院闡明後仍 堅稱：決定本件是原告1 人起訴，也都瞭解相關訴訟風險等 語（見本院卷第39頁），致未能補正其當事人適格之欠缺， 則依上說明，原告依民法第833 條之1 規定所為之先位請求
，自屬於法不合。又本件原告欲將未定有期限之系爭地上權 予以終止，係屬變更原物權之內容，性質上為形成之訴，在 系爭地上權未經判決終止前，不能逕行判命被告塗銷系爭地 上權（最高法院100 年度台上字第599 號判決意旨參照）， 是原告依民法第767 條第1 項中段、第821 條規定所為之先 位請求，亦屬無據。
㈢另基於欠缺當事人適格之同一理由，原告依民法第833 條之 1 、第835 條之1 第2 項規定所為之備位請求，於法亦有未 合；況其主張之民法第835 條之1 第2 項規定，係於99年2 月3 日民法物權編修正時新增之條文，而系爭地上權之設定 係發生於民法物權編99年2 月3 日修正施行前（見湖簡卷第 142 至155 頁），且民法第835 條之1 第2 項之增訂於民法 物權編施行法並未設溯及適用之明文，是本件自無民法第 835 條之1 第2 項規定適用之可言，併此指明。至原告依民 法第821 條規定所為之備位請求，依上說明，即顯乏其所據 ，毋待贅言。
四、綜上所述，本件原告依民法第833 條之1 、第767 條第1 項 中段、第835 條之1 第2 項、第821 條等規定，求為命如上 開貳、一、㈠㈡所示先、備位聲明之判決，均為無理由，應 予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均 於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 12 月 11 日
民事第二庭 法 官 林大為
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數附繕本）。若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
書記官 葉乙成