臺灣士林地方法院刑事判決 106年度訴字第56號
106年度訴字第141號
106年度訴字第264號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 邱泳樺
選任辯護人 廖偉真律師
趙元昊律師
被 告 徐宏仁
選任辯護人 趙耀民律師
被 告 劉仲豪
選任辯護人 陳智義律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第12654 號、第12655 號、第12656 號）、追加起訴
（106 年度蒞追字第2 號、106 年度偵字第522 號）及移送併案
審理（106 年度偵字第522 號），本院判決如下：
主 文
邱泳樺所犯之罪名、宣告刑及沒收，均詳如附表編號1 至3 、6、7 、12「罪名、宣告刑及沒收」欄所示。應執行有期徒刑肆年。
徐宏仁所犯之罪名、宣告刑及沒收，均詳如附表編號4 、5 、8至11「罪名、宣告刑及沒收」欄所示。應執行有期徒刑參年陸月。
劉仲豪所犯之罪名、宣告刑及沒收，均詳如附表編號4 、5 、8、9 、11「罪名、宣告刑及沒收」欄所示。應執行有期徒刑參年。
事 實
一、邱泳樺知悉大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品， 依法不得持有、販賣，竟仍基於販賣大麻以營利之犯意，先 自林昀（另案由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴） 、呂學皓（另案由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查中） 處購入大麻後，分別販賣大麻予劉仲豪、胡新源、邱梓丞、 柯品宏及徐宏仁等人牟利（販賣之對象、時間、地點、過程 、毒品數量、金額等情，如附表編號1 至3 、6 、7 、12所 載）。
二、徐宏仁、劉仲豪均知悉大麻係毒品危害防制條例所列管之第 二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍基於販賣大麻以營利 之犯意聯絡，先自邱泳樺處購入大麻後，共同販賣大麻予蘇 揚仁、范堯丞、李承翰及蘇柏祥等人牟利（販賣之對象、時 間、地點、過程、毒品數量、金額、犯罪所得等情，詳如附 表編號4 、5 、8 、9 、11所載）。
三、徐宏仁知悉大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品， 依法不得持有、販賣，另基於販賣大麻之犯意，販賣大麻予 李承翰牟利（販賣之時間、地點、過程、毒品數量、金額等 情，詳如附表編號10所載）。
四、嗣於民國105 年9 月7 日11時55分許，警方持搜索票至邱泳 樺位於臺北市○○區○○街00巷00號住處執行搜索，扣得邱 泳樺所有之第二級毒品大麻2 包（驗餘總淨重14.02 公克） 、APPLE 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張 ）、電子磅秤2 臺、夾鏈袋5 包（尺寸為1 號、2 號、3 號 、4 號、7 號者各1 包）、現金新臺幣（下同）3 萬6,500 元（其中販賣毒品所得為2 萬9,500 元）等物；警方再於同 日16時許，持搜索票至徐宏仁位於新北市○○區○○路00巷 00號8 樓住處執行搜索，扣得徐宏仁所有之第二級毒品大麻 2 包（驗餘總淨重5.07公克）、電子磅秤1 臺、APPLE 牌行 動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、夾鏈袋2 包、大麻吸食器1 支、捲菸器1 個、捲菸紙8 件等物；警方 另於同日19時25分許，在劉仲豪位於新北市○○區○○路0 段000 巷0 號2 樓住處，經劉仲豪同意後執行搜索，扣得劉 仲豪所有之第二級毒品大麻6 包（驗餘總淨重1.79公克）、 愷他命1 包、電子磅秤1 臺、HTC 牌行動電話1 支（含門號 0000000000號SIM 卡1 張），始查悉上情。五、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院 檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併案審理。 理 由
一、程序部分：
（一）按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加 起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文。查被告邱泳 樺因違反毒品危害防制條例案件經檢察官起訴後，本院10 6 年度訴字第56號案件審理中，檢察官就邱泳樺另違反毒 品危害防制條例案件，認與上開受理案件為刑事訴訟法第 7 條第1 款所定一人犯數罪之相牽連案件，而於第一審辯 論終結前之106 年6 月7 日及106 年9 月2 日追加起訴本 院106 年度訴字第141 號、第264 號案件（見本院106 年 度訴字第141 號卷第2 至4 頁、106 年度訴字第264 號卷 第4 至6 頁），於法並無不合，本院自得合併審理、裁判 。
（二）本判決所引用被告邱泳樺、徐宏仁、劉仲豪以外之人於審 判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告3 人及其等辯護人於 本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院106 年度訴 字第56號卷，下稱本院卷，卷一第55頁、第150 頁），本
院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認有證據能力。二、上開事實，業據邱泳樺（見臺灣士林地方法院檢察署105 年 度偵字第12654 號卷，下稱偵一卷，第129 至144 頁、第24 2 至243 頁、第251 至252 頁、本院卷一第51頁、第147 頁 、卷二第10至11頁、第142 至144 頁）、徐宏仁（見臺灣士 林地方法院檢察署105 年度偵字第12655 號卷，下稱偵二卷 ，第6 至22頁、第300 至303 頁、本院卷一第51至54頁、卷 二第12頁、第144 頁）、劉仲豪（見臺灣士林地方法院檢察 署105 年度偵字第12656 號卷，下稱偵三卷，第75至89頁、 第151 至153 頁、本院卷一第51至55頁、卷二第13頁、第14 4 頁）於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱， 並據證人胡新源（見偵一卷第181 至189 頁、第219 至221 頁）、柯品宏（見偵一卷第6 至14頁、第224 至226 頁）、 蘇揚仁（見偵二卷第157 至164 頁、第186 至188 頁）、范 堯丞（見偵二卷第191 至197 頁、第221 至223 頁）、李承 翰（見偵二卷第268 至275 頁、第293 至295 頁）、蘇柏祥 （見偵二卷第226 至234 頁、第262 至264 頁）、徐宏仁（ 見偵一卷第89至94頁、第232 頁）、劉仲豪（見偵一卷第65 至66頁、第236 頁）、邱梓丞（見本院106 年度偵字第522 號卷，下稱偵四卷，第397 至399 頁）於警詢、偵查中證述 綦詳，且有本院105 年聲監字第155 號、105 年聲監續字第 272 號、105 年聲監字第209 號、105 年聲監續字第325 號 通訊監察書（見偵一卷第207 至210 頁、第260 至263 頁） 、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年10月6 日調科壹字第 00000000000 號鑑定書（見偵一卷第284 頁）、105 年10月 6 日調科壹字第10523021510 號鑑定書（見偵二卷第312 頁 ）、105 年10月6 日調科壹字第10523021490 號鑑定書（見 偵二卷第171 頁）、通訊監察譯文編號F-1 即105 年4 月22 日邱泳樺與胡新源交易毒品之通話內容（見偵一卷第190 頁 ）、譯文編號J-1 即105 年5 月21日徐宏仁與范堯丞交易毒 品之通話內容及徐宏仁指示劉仲豪前往交易地點事宜之通話 內容（見偵二卷第198 至207 頁）、譯文編號B-2 即105 年 5 月26日邱泳樺與邱梓丞為毒品交易之通話內容（見偵四卷 第114 頁）、譯文編號C-1 即105 年5 月27日邱泳樺與徐宏 仁為毒品交易之通話內容（見偵一卷第103 至107 頁）、譯 文編號H-3 即105 年5 月27日邱泳樺與柯品宏交易毒品之通 話內容（見偵一卷第18頁）、譯文編號K-1 即105 年6 月3 日徐宏仁與蘇揚仁交易毒品之通話內容及徐宏仁指示劉仲豪
前往交易地點事宜之通話內容（見偵二卷第166 至171 頁） 、譯文編號L-1 即105 年7 月9 日徐宏仁與李承翰交易毒品 之通話內容及徐宏仁指示劉仲豪前往交易地點事宜之通話內 容（見偵二卷第90至94頁）、譯文編號L-2 即105 年7 月13 日徐宏仁與李承翰欲交易毒品之通話內容（見偵二卷第95至 97頁）、譯文編號M-1 即105 年7 月13日徐宏仁與蘇柏祥欲 交易毒品之通話內容及徐宏仁指示劉仲豪前往交易地點事宜 之通話內容（見偵二卷第126 至130 頁）、徐宏仁與蘇揚仁 LINE通訊內容（見偵二卷第190 頁）、105 年9 月7 日搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵一卷第154 至158 頁、偵 四卷第123 至126 頁）、扣案物照片（見偵一卷第172 至17 7 頁、偵二卷第151 至153 頁、偵三卷第119 頁）等資料在 卷可稽，另有贓款3 萬6,500 元、電子磅秤4 臺、夾鍊袋7 包、行動電話3 支、大麻吸食器1 支、捲菸器1 個、捲菸紙 8 件、愷他命1 包等物扣案足憑，足認被告3 人前揭任意性 自白確與事實相符，堪予採信。劉仲豪雖供稱：附表編號4 、8 均以成本價賣予蘇揚仁，沒有獲利等語（見本院卷二第 13頁），然依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不 易，毒品交易向為政府查禁且重罰，衡諸常情，倘劉仲豪、 徐宏仁非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之 極大風險，無端以徐宏仁聯絡、劉仲豪親送至交易處所之方 式交易毒品，平添為警查獲可能之理，又劉仲豪、徐宏仁就 其餘犯行獲利金額業已供述甚明（見本院卷二第13頁），足 認其等2 人本有販賣大麻牟利之情，且上開販賣予蘇揚仁部 分復無反證足認劉仲豪、徐宏仁非基於營利本意所為，自難 僅依劉仲豪上開供詞，而為有利認定，仍堪認其等2 人有營 利意圖無訛。綜上所述，本案事證明確，被告3 人如附表各 編號所示販賣大麻犯行已可認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
（一）核邱泳樺如附表編號1 至3 、6 、7 、12所為，徐宏仁如 附表編號4 、5 、8 、9 、10、11所為，劉仲豪如附表編 號4 、5 、8 、9 、11所為，各係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項販賣第二級毒品罪。又被告3 人持有大麻之低 度行為應為各次販賣大麻之高度行為所吸收，均不另論罪 。
（二）徐宏仁與劉仲豪就如附表編號4 、5 、8 、9 、11所示之 罪，均有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。被告 3 人所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。檢察官就徐宏仁、劉仲豪移送併辦部分，與原起訴事實 完全相同，為同一案件，本院自得併予審理。
（三）邱泳樺前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院於105 年 3 月8 日以105 年度交簡字第181 號判決處有期徒刑2 月 ，嗣經確定，於105 年4 月12日易科罰金執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之 執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上如附表 編號2 、3 、6 、7 、12所示之罪，為累犯，各應依刑法 第47條第1 項規定加重其刑。
（四）毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告3 人 如附表所示各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之罪，且被告3 人均分別於本案偵查及審判中自白， 前已敘及，各應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定， 減輕其刑。
（五）毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者 具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其 他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「 供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源 之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員 知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言；而 其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼 及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案 被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關， 或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以 合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即 與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103 年度台 上第1382號判決意旨參照）。查：
1.邱泳樺為警查獲後，業於105 年9 月8 日供出其大麻來源 分別為林昀、呂學皓，臺北市政府警察局刑事警察大隊因 而分別於105 年10月19日查獲林昀到案，於106 年10月25 日查獲呂學皓到案；林昀到案後坦認曾於105 年6 月24日 販賣30公克大麻予邱泳樺（此部分業經臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官以105 年度偵字第22340 號案件起訴，經臺 灣臺北地方法院於106 年3 月22日判決處有期徒刑2 年） ，呂學皓到案後坦認曾分別於105 年4 月11日、同年5 月 12日、6 月20日、6 月27日、7 月29日販賣100 公克、20 0 公克、100 公克、100 公克、100 公克大麻予邱泳樺等 情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊106 年2 月17日北 市警刑大七字第10630417300 號函暨所附刑事案件報告書
（見本院106 年度審訴字第28號卷，下稱審訴卷，第54至 58頁）、106 年6 月9 日北市警刑大七字第10632570800 號函（見本院卷一第71頁）、106 年6 月22日北市警刑大 七字第10632658500 號函暨所附林昀105 年10月19日警詢 筆錄、105 年6 月24日監聽譯文、邱泳樺105 年9 月8 日 警詢筆錄及犯嫌指認表（見本院卷一第86至117 頁）、10 6 年8 月29日北市警刑大七字第10633086200 號函暨所附 邱泳樺106 年7 月28日警詢筆錄、扣案手機微信語音譯文 、帳戶匯款紀錄（見本院卷一第163 至202 頁）、106 年 10月26日北市警刑大七字第10635228900 號函暨所附呂學 皓106 年10月25日警詢筆錄及微信語音譯文（見本院卷一 第226 至237 頁）、105 年10月19日北市警刑大移七字第 00000000000 號刑事案件報告書、臺灣臺北地方法院檢察 署105 年度偵字第22340 號起訴書、臺灣臺北地方法院10 6 年度訴字第23號刑事判決（見本院卷一第123 至135 頁 ）、臺灣臺北地方法院檢察署106 年11月15日北檢泰盈10 6 偵24646 字第1069010333號函（見本院卷二第6 頁）等 資料存卷可考，足認因邱泳樺翔實供出毒品來源等具體事 證，使偵查機關知悉，對林昀、呂學皓發動偵查，並因而 查獲。至邱泳樺如附表編號1 所示犯行，販賣時間固早於 前開林昀、呂學皓坦承提供大麻予邱泳樺之時間，然經本 院勘驗邱泳樺門號0000000000號行動電話內微信APP 軟體 中與呂學皓之語音、文字對話紀錄，可認邱泳樺於105 年 3 月5 日15時51分確有與呂學皓談論交易毒品之紀錄（見 本院卷第73頁），邱泳樺復供稱：當天是以每100 公克10 萬5,000 元向呂學皓買了200 公克大麻，共21萬元等語在 卷（見本院卷第49頁），足見邱泳樺所犯如附表編號1 所 示105 年3 月6 日販賣大麻犯行，毒品來源亦為呂學皓無 訛。承上，邱泳樺所犯如附表編號1 至3 、6 、7 、12各 罪，均因其供出毒品來源，因而查獲其他正犯，爰均依毒 品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並依刑法第 70條、第71條規定，先就累犯部分加重其刑（附表編號2 、3 、6 、7 、12部分），再依毒品危害防制條例第17條 第2 項減輕其刑，復依同條例第17條第1 項遞減之。辯護 意旨雖主張邱泳樺供出毒品來源對肅清毒品有較大貢獻， 請求依毒品危害防制條例第17條第1 項免除其刑云云，然 本院考量邱泳樺歷次向林昀、呂學皓購買大麻之數量甚大 ，衡情自非全部供己施用，對社會治安造成之潛在危害非 輕，縱其有供出上游因而查獲之情，仍不宜輕縱，因認辯 護意旨之主張，並不足採。
2.劉仲豪之辯護人固為其辯以：卷內相關證據均無法證明10 5 年9 月8 日劉仲豪製作警詢筆錄供出其毒品來源為邱泳 樺時，偵查機關早已掌握邱泳樺是劉仲豪之上游，係依劉 仲豪之指訴，循線問得邱泳樺，邱泳樺才承認犯行，而經 檢察官追加起訴，故劉仲豪就其所涉犯行，亦應有毒品危 害防制條例第17條第1 項之適用云云。然自卷附通訊監察 譯文可知，偵查機關於105 年5 月27日對邱泳樺門號0000 000000號行動電話實施監聽時，已聽得邱泳樺與徐宏仁對 話間，提及「仲哥」欲購買大麻之數量、金額等情（見偵 一卷第18至22頁），難謂斯時對邱泳樺販賣毒品予徐宏仁 、劉仲豪等人之犯行毫無合理懷疑存在。復經本院函詢臺 北市政府警察局刑事警察大隊關於本案查獲時序之相關情 況，覆以：本大隊最初掌握邱泳樺販售大麻予劉仲豪等人 ，係依據臺灣士林地方法院於105 年4 月20日核發之105 年度聲監字第155 號通訊監察書及105 年度聲監字第209 號通訊監察書執行通訊監察所得，經數期通訊監察結果， 發現徐宏仁亦涉入本案，經擴線追查徐宏仁門號，乃發現 劉仲豪與徐宏仁涉嫌共同販毒，並於共同販毒期間抱怨2 人必須另外開發上游毒品來源才有辦法做大，否則中間利 潤均被邱泳樺剝削，知悉劉仲豪之毒品來源為邱泳樺後， 於劉仲豪到案時提示相關通訊監察譯文詢問，劉仲豪始坦 承犯行不諱，並供出邱泳樺為其毒品來源等情，此有該大 隊106 年3 月7 日北市警刑大七字第10630530300 號函（ 見本院卷一第14頁）、106 年3 月17日北市警刑大七字第 10630674500 號函（見本院卷一第26頁）及劉仲豪、徐宏 仁105 年5 月21日通訊監察譯文（見偵一卷第117 頁）存 卷可考，足認偵查機關於劉仲豪供出其毒品來源為邱泳樺 前，即已對邱泳樺發動偵查，因而於105 年9 月7 日12時 38分拘提邱泳樺到案（見偵一卷第4 頁拘票），時間尚於 同日20時15分拘提劉仲豪到案以前，揆諸前揭說明，劉仲 豪供出毒品來源與邱泳樺遭查獲間，並無因果關係存在， 自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項之餘地，辯護意 旨此部分主張，亦非可採。
（六）犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑 時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條 各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之 情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項 以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫 恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必
於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情 ，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（ 最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年 台上字第899 號判例參照）。而販賣第二級毒品罪之法定 刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千 萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度，自因 個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬 相同，殊難謂為非重。本院審酌徐宏仁如附表編號4 、5 、8 、9 、10、11，劉仲豪如附表編號4 、5 、8 、9 、 11等販賣第二級毒品行為，雖對他人生命、身體及社會治 安造成潛在危險，惟上開販賣第二級毒品大麻之數量及獲 取之利益非鉅，尚未造成毒品擴散，此與大量販賣毒品以 賺取巨額利潤之行為顯然有別，經審酌上揭情節，認以該 罪法定本刑經前揭毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕後，科處最低刑度猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比 例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情， 尚有可憫之處，考量徐宏仁目前尚在求學中（見本院卷二 第43至44頁學生證及在學證明影本），劉仲豪有正當工作 （見本院審訴卷第74至76頁在職證明書及扣繳憑單），為 免其等因上開法定最低度刑以上刑之宣告，與社會隔絕日 久，虛度年華，爰均依刑法第59條之規定就其等上開犯行 酌減其刑，並與前述減輕事由依法遞減之。至邱泳樺如附 表編號1 至3 、6 、7 、12所示犯行，販賣之數量、獲取 不法利益較徐宏仁、劉仲豪為多，對他人生命、身體及社 會治安造成潛在危險顯然較大，其於本案以前雖有數次於 學業上獲獎及公益樂捐之紀錄（見本院卷一第28至46頁） ，堪認其品行尚可，但考量其自承：伊因認識許多施用大 麻的朋友，相互調用時可賺取1 、200 元的利益，自己也 貪心，想說跟上游拿多一點或不僅比較便宜，可以賣給他 人賺錢，自己也可以吸食等節（見本院卷二第145 頁）之 牟利動機所顯現之惡性，且其上開犯行業經本院分別依毒 品危害防制條例第17條第2 項、第1 項規定遞減其刑，應 無科處最輕刑度猶嫌過重，而在客觀上足以引起一般人同 情之情形，是以，難認有何顯可憫恕之處，自不得再依刑 法第59條規定酌量減輕其刑。
（七）爰審酌被告3 人明知大麻足以戕害他人身心健康，並對社 會治安造成潛在危害，除自己施用外，竟為牟利販賣他人
施用，使毒品惡害擴散於社會，所為實屬不該；惟念邱泳 樺有公共危險之刑事前科記錄，徐宏仁、劉仲豪均未有前 科記錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽， 足徵其等素行尚可，並考量被告3 人均能坦承不諱之犯後 態度，雖有意利用轉賣大麻獲取利益，然實際販賣次數、 各次販賣大麻數量、獲利金額均非甚鉅，暨衡以邱泳樺高 中畢業、未婚、與父、母、姐同住、業網路拍賣，徐宏仁 大專在學、半工半讀、未婚、與父、母、姐同住，劉仲豪 大學畢業、未婚、與父、母、姐同住、業西餐廚師之家庭 、生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表罪名、宣 告刑及沒收欄所示之刑，並定其應執行刑如主文第1 至3 項所示。至辯護意旨對被告3 人均請求緩刑宣告部分，邱 泳樺甫因前述公共危險前科經法院判處有期徒刑2 月，於 10 5年3 月8 日確定，與刑法第74條第1 項所定緩刑要件 已有未合；而徐宏仁、劉仲豪所為販賣第二級毒品犯行， 已使毒品流通，對社會治安及國人身心已造成一定程度之 危害，衡以買賣或受讓而施用或持有毒品者，無論經觀察 、勒戒、強制戒治或刑事論罪科刑確定，均使其人身自由 或財產遭剝奪而受罰，甚少為緩刑宣告，相較之下，倘對 其毒品供給者宣告緩刑，非但可能引發情節較重者反而輕 判之爭議，更易造成民眾誤認供給毒品根本無庸受罰之錯 誤印象，難達客觀上之適當性、相當性與必要性，顯然有 悖比例原則，況其等所定應執行刑已逾2 年，本即不得宣 告緩刑，是辯護意旨上開聲請，即屬無據，附此指明。四、沒收部分：
（一）沒收相關規定之修正：
1.被告3 人如附表編號1 至8 行為後，刑法關於沒收之規定 ，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起 施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適 用，尚無新舊法比較問題，於新法施行後，應一律適用新 法之相關規定。
2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑 法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限。」，有關本次刑法修正後與其他法律間之 適用關係，中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項亦增定 「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償 之規定，不再適用。」，明白揭示「後法優於前法」之原
則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規 定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條修正理 由參照）。
3.為因應上開刑法施行法修正規定所生相關特別法將於刑法 沒收章105 年7 月1 日施行之日失效之效果，故毒品危害 防制條例第18條、第19條亦於105 年6 月22日修正公布， 並自105 年7 月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不 問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具 為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日 起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查 獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之 器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」， 使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒 收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至原第19條第1 項 「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第 一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財 物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至 第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項 之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否 』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之 物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量 刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不 能沒收之執行方式，刪除第1 項後段全部或一部不能沒收 之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所 得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要， 故亦予刪除（本條修正理由參照）。
4.參酌本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收亦新增第38 條之1 規定，考其規範意旨，應係基於徹底剝奪犯罪所得 ，以根絕犯罪誘因，不問成本、利潤，均應沒收等考量甚 明。
5.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第 一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬 之；關於供販賣第一、二級毒品所用之物，應逕適用修正 後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規 定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額；至於販賣第一、二級毒品所得，除有修正後刑法第38
條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修 正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人所有之部 分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
（二）以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後1 次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，應於最後1 次 之販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第81 15號判決意旨參照）。扣案邱泳樺所有大麻2 包（驗餘總 淨重14.02 公克），徐宏仁所有大麻2 包（驗餘總淨重5. 07公克），劉仲豪所有大麻6 包（驗餘總淨重1.79公克） ，均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒 品，屬違禁物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定、共犯責任共同原則及上開實務 見解，分別於其等最後1 次販賣毒品犯行項下（即邱泳樺 附表編號12；徐宏仁、劉仲豪附表編號11）諭知沒收銷燬 。盛裝上開大麻之包裝袋共10只，因均包覆毒品，其上顯 留有該毒品之殘渣，難以與之析離，應整體視為毒品，爰 連同該包裝併予諭知沒收銷燬；至鑑定用罄部分，因已滅 失，故不再諭知沒收銷燬。
（三）邱泳樺所有之電子磅秤2 臺、APPLE 牌行動電話1 支（含 門號0000000000號SIM 卡1 張）為其所有供附表編號1 至 3 、6 、7 、12販賣第二級毒品犯行所用之物，其所有夾 鏈袋5 包，為其預備販賣第二級毒品之物，已據其供認在 卷（見本院卷第138 頁），如宣告沒收，並無修正後刑法 第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重 要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應 依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於上開販 賣毒品罪項下宣告沒收。徐宏仁所有之電子磅秤1 臺、AP PLE 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張） 為其所有供附表編號10販賣第二級毒品犯行所用之物，其 所有夾鏈袋2 包，為其預備販賣第二級毒品之物，亦據其 供認在卷（見本院卷第138 頁），且無刑法第38條之2 第 2 項所定情形，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 於該販賣毒品罪項下宣告沒收。徐宏仁所有上開電子磅秤 1 臺、APPLE 牌行動電話1 支與劉仲豪所有之電子磅秤1 臺、HTC 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），均為其等所有共犯附表編號4 、5 、8 、9 、11販 賣第二級毒品犯行所用之物；而徐宏仁所有之夾鏈袋2 包
，亦為其與劉仲豪預備共同販賣第二級毒品之物，均據其 等供認在卷（見本院卷第138 頁），復無刑法第38條之2 第2 項所定情形，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定及共犯責任共同原則，於其等所共犯各次販賣第二級毒 品罪項下宣告沒收。至其餘扣案吸食器1 支、捲菸器1 個 、捲菸紙8 件、愷他命1 包等物，與本案販賣犯行無關， 爰均不予宣告沒收。
（四）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38 條之1 第1 項前段定有明文，且屬義務沒收之規定，法院 並無裁量空間（修正立法理由參照）。被告3 人以如附表 各編號所示之代價，分別販賣第二級毒品大麻予如附表各 編號所示之購毒者，所分別取得之現金均為違法行為所得 之物，應屬犯罪所得無疑。
1.扣案邱泳樺所有之現金3 萬6,500 元，業據其於偵查中自 承其中2 萬9,500 元為販賣毒品所得（見偵一卷第243 頁 ），惟其被起訴之範圍僅如附表編號1 至3 、6 、7 、12 所示，故對其沒收之犯罪所得應以附表編號1 至3 、6 、 7 、12所示數額為計，共2 萬2,500 元，並自扣案邱泳樺 扣案現金部分，依刑法第38條之1 第1 項前段，分別於對 應犯罪之主文項下宣告沒收。其餘扣案現金與本案犯罪無 關，爰不予宣告沒收。
2.有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，實務上向採 之共犯連帶說，已改採應就各人實際分受所得之財物為沒 收或追徵之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其 犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所 得認定之（最高法院105 年度台上字第2501號判決意旨參 照）。就徐宏仁、劉仲豪如附表編號4 、5 、8 、9 、11 共犯部分之犯罪所得，劉仲豪於本院準備程序及審理中供 稱：附表編號4 、8 賣給蘇揚仁部分，價金並未分給徐宏 仁，附表編號5 賣給范堯丞部分，有分給徐宏仁100 元， 附表編號9 賣給李承翰部分，有分給徐宏仁100 元，附表 編號11賣給蘇柏祥部分，有分給徐宏仁300 元等情（見本 院卷一第51至53頁、卷二第147 至148 頁），並為徐宏仁 所是認（見本院卷一第51至53頁、卷二第147 至148 頁） ，衡情其等既已坦承共同販賣第二級毒品之重罪，要無就 數百元之犯罪所得流向部分虛偽陳述之動機與必要，其等 所供，應可採信。是徐宏仁如附表編號4 、8 犯行應無犯 罪所得，無庸宣告沒收，其如附表編號5 、9 、11犯行之 犯罪所得應分別為100 元、100 元、300 元，均未扣案， 爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，與其另
犯如附表編號10犯行之犯罪所得1,400 元，分別於對應犯 罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；劉仲豪如附表編號4 、5 、8 、 9 、11部分犯行，未扣案犯罪所得分別應為2,400 元、1, 300 元、2,400 元、1,300 元、2,700 元，亦應依上開刑 法規定，分別於對應犯罪之主文項下宣告沒收，如全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡東利偵查起訴、追加起訴、移送併辦，檢察官薛雯文追加起訴、到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 蔡守訓
法 官 蘇琬能
法 官 張毓軒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應