臺灣士林地方法院刑事判決 106年度易字第230號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳建旭
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第0000
0 號、第16944 號），本院判決如下：
主 文
陳建旭犯如附表二編號一、二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表二編號一、二「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年壹拾壹月。
事 實
一、105 年6 月間，陳建旭經雷振鵬（綽號「阿Q 」）之告知， 得悉臺北市○○區○○路00巷00號之林瑞容住處（下稱菁山 路房屋）庭院內放置有大量龍柏、松樹樹種之盆栽後，因認 有利可圖，遂分別與雷振鵬、陳春貴、李津瓏、林伯憲及楊 安昌等人，為下列犯行：
㈠105 年6 月間某日不詳時間，陳建旭得悉前開消息後，陳建 旭即與雷振鵬、陳春貴、李津瓏及林伯憲共同基於為自己不 法所有之犯意聯絡，由陳建旭指示雷振鵬、陳春貴、李津瓏 及林伯憲4 人，分別駕駛李津瓏所租用之大貨車（下稱大貨 車）及李津瓏所有之車牌號碼0000-00 自用小貨車（下稱小 貨車）前往菁山路房屋，陳建旭則駕駛車輛在菁山路房屋外 不詳地點等候，雷振鵬、陳春貴、李津瓏及林伯憲抵達菁山 路房屋後，由雷振鵬攀爬該房屋外牆，進入該房屋庭院內後 ，將該房屋大門打開（尚無證據足認雷振鵬業已破壞該房屋 大門門鎖），渠等4 人即進入該房屋庭院內，並以徒手將該 房屋庭院內所放置之盆栽10盆均搬上大貨車及小貨車後，載 運離去之方式，竊取盆栽共10盆得手。渠等並依陳建旭之指 示，將前開竊得之盆栽先載運至八里山上溪流旁空地整理後 ，再載運至不知情之張義明位於新北市○○區○○路0 段00 0 號住處（下稱張義明住處）前空地放置，陳建旭並因雷振 鵬提供消息，而給予雷振鵬報酬新臺幣（下同）1 萬5,000 元，復給付李津瓏租車費用3,000 元。
㈡於上開㈠所示時間不久後之105 年6 月間某日，因菁山路 房屋內尚有盆栽並未搬運完畢，陳建旭又與陳春貴、李津瓏 、林伯憲、楊安昌共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，由 陳春貴、李津瓏、林伯憲、楊安昌依據陳建旭之指示，分別 駕駛大貨車及小貨車前往菁山路房屋後，因陳春貴及李津瓏 先前並未將菁山路房屋大門上鎖，渠等遂以直接開啟大門之 方式進入該房屋內後，徒手將該房屋內庭院中盆栽21盆，及 該房屋內之冰箱、貴妃椅、洗衣機及茶几搬運至前開車輛上
並載運離去，而以此方式竊取前開物品得手。渠等並將所竊 得之冰箱載運至陳春貴位於新北市○○區○○○0 號住處放 置，復將貴妃椅載運至楊安昌位於新北市○○區○○路0 段 000 號2 樓住處放置，再依陳建旭指示，將所竊得之盆栽先 載運至八里山上溪流旁空地整理後，再載運至張義明住處前 空地放置，陳建旭復給付李津瓏租車費用4,000 元。 ㈢嗣林瑞容於105 年7 月1 日返回菁山路房屋後，發覺遭竊並 報警處理，員警循線追查，並於附表一編號1 至3 所示地點 分別扣得如附表一編號1 至3 所示物品，始查悉上情（張義 明所涉贓物罪嫌，業經臺灣士林地方法院檢察署〈下稱士檢 〉檢察官以105 年度偵字第16626 號、第16944 號為不起訴 處分，雷振鵬、陳春貴、李津瓏、林伯憲及楊安昌前開所涉 共同加重竊盜犯行，業經本院以106 年度易字第230 號判決 有罪在案）。
二、案經林瑞容訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述 ，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告陳建旭於本院審判程序中 ，均陳明同意有證據能力（本院106 年度易字第230 號卷〈 下稱本院卷〉卷三第94頁至第101 頁），本院審酌各該證據 資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有 關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項規定，前揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分
一、認定事實之證據及理由
訊據被告固坦承其認識同案被告雷振鵬、陳春貴及李津瓏等 人，105 年6 月間同案被告雷振鵬等人第1 次前往菁山路房 屋搬運盆栽後，其有說他們可將搬來的盆栽放到證人張義明 住處前空地，其亦有於同案被告雷振鵬等人第一次去菁山路 房屋載運盆栽後，交付1 萬5,000 元予被告雷振鵬等情（本 院卷一第147 頁至第148 頁），惟矢口否認有何共同竊盜之 犯行，並辯稱：當初同案被告雷振鵬是跟我說他朋友跑路出
國，委託他幫忙將盆栽賣掉，因為我欠同案被告雷振鵬人情 ，所以我答應要幫忙，我就說他們可以去載，我再去找地方 放，後來我找了證人張義明住處前空地讓他們放盆栽，然後 同案被告李津瓏等人就去載了一次；之後同案被告楊安昌他 們又去一次，這次是同案被告陳春貴打電話給我，問我盆栽 是不是也放在證人張義明住處前空地，我說是，然後我就到 同案被告陳春貴住處等他們，但我看到同案被告楊安昌將貴 妃椅等家具都搬回家，我就覺得不太對勁，所以我都沒有動 任何盆栽。我交給同案被告雷振鵬的1 萬5,000 元，是他向 我借的錢。同案被告雷振鵬是因為我沒幫他銷售盆栽所以誣 告我，我沒有前往菁山路房屋去偷搬盆栽，且沒有指示別人 去偷搬云云（士檢105 年度他字第3615號卷〈下稱他字卷〉 第247-1 頁、本院卷一第146 頁至第150 頁）。經查： ㈠同案被告李津瓏、雷振鵬、陳春貴、林伯憲4 人，於事實欄 ㈠所示時間，以上開方式至菁山路房屋下手行竊，竊得如 附表一編號1 所示盆栽10盆後，先將之載運至八里山上溪流 旁空地整理後，再將該等盆栽載運至證人張義明住處前空地 放置等情，業據渠等於偵查及本院準備程序、審理程序中陳 述在卷（士檢105 年度偵字第16626 號卷〈下稱偵字第0000 0 號卷〉第169 頁至第170 頁、第215 頁至第217 頁、第22 3-1 頁、他字卷第7-1 頁、第225 頁至第229-1 頁；士檢10 5 年度偵字第16944 號卷〈下稱偵字第16944 號卷〉卷一第 30頁至第34-1頁、偵字第16944 號卷二第108 頁至第110 頁 、本院卷一第127 頁至第129 頁、第137 頁至第138 頁、第 169 頁至第171 頁、第194 頁至第196 頁、卷二第96頁至第 97頁、第227 頁），核與證人即告訴人林瑞容所證述菁山路 房屋遭竊之情狀（他字卷第5 頁至第6 頁、第81頁至第82頁 、第107 頁至第109 頁），及證人張義明所證稱其住處前空 地放置有盆栽等情（偵字第16626 號卷第139 頁至第145 頁 、第146 頁至第147 頁）均相符，並有臺北市政府警察局10 5 年8 月9 日北市警鑑字第10532267600 號函及所檢附「林 瑞容住宅遭竊盜案」DNA 鑑定書（他字卷第30頁至第32頁） 、告訴人提供之盆栽相片155 張（他字卷第112 頁至第129 頁、第195 頁至第206-1 頁) 、員警於證人張義明住處前空 地放置有他人寄放之盆栽照片31張（偵字第16626 號卷第89 頁至第127-1 頁、偵字第16944 號卷卷一第167 頁至第188 -1頁) 等資料在卷可憑，復有附表一編號1 所示盆栽10盆扣 案可佐，上開事實，即堪認定。
㈡又共同被告李津瓏、陳春貴、林伯憲及楊安昌就事實欄㈡ 所示時間，以上開方式至菁山路房屋下手行竊，並竊得附表
一編號1 所示盆栽21盆及附表一編號2 至編號5 所示家具。 渠等將所竊得之冰箱載運至同案被告陳春貴位於新北市○○ 區○○○0 號住處放置，復將貴妃椅載運至同案被告楊安昌 位於新北市○○區○○路0 段000 號2 樓住處放置，另將所 竊得之盆栽先載運至八里山上溪流旁空地整理後，再載運至 證人張義明住處前空地放置等情，業據渠等於偵查及本院準 備程序、審理程序中證述在卷（他字卷第239 頁至第241 頁 、偵字第16626 號卷第47頁至第51頁、第153 頁至第160 頁 、第169 頁至第170 頁、第223-1 頁、偵字第16944 號卷卷 二第77頁至第81頁、第108 頁至第110 頁、本院卷一第127 頁至第129 頁、第169 頁至第171 頁、第194 頁至第196 頁 、本院卷二第64頁至第66頁、第96頁至第97頁、第229 頁） ，核與告訴人所證述遭竊之情狀（他字卷第5 頁至第6 頁、 第81頁至第82頁、第107 頁至第109 頁），及證人張義明所 證稱其住處前空地放置有他人寄放之盆栽（偵字第16626 號 卷第139 頁至第145 頁、第146 頁至第147 頁）等情均相符 ，並有臺北市政府警察局105 年8 月9 日北市警鑑字第1053 2267600 號函及所檢附「林瑞容住宅遭竊盜案」DN A鑑定書 （他字卷第30頁至第32頁）、告訴人提供之盆栽相片155 張 （他字卷第112 頁至第129 頁、第195 頁至第206-1 頁) 、 樂點股份有限公司訂單查詢明細及會員資料（他字卷第24頁 ）、門號0000000000之通聯調閱查詢單（他字卷第25頁至第 29頁）、員警於證人張義明住處前空地所扣得之盆栽照片31 張（偵字第16626 號卷第89頁至第127-1 頁、偵字第00000 號卷卷一第167 頁至第188-1 頁) 等資料在卷可憑，復有附 表一編號1 所示盆栽21盆及附表一編號2 至3 所示家具扣案 可佐，上開事實，亦堪認定。
㈢而被告未於上開事實欄㈠、㈡時間與同案被告李津瓏等人 一同前往菁山路房屋下手行竊等事實，雖為同案被告李津瓏 、雷振鵬、陳春貴分別證述在卷（他字卷第241 頁、本院卷 一第238 頁），而堪認定，是被告固未共同下手實施竊盜之 構成要件行為，然被告就上開2 次竊盜犯行，實與同案被告 陳春貴、李津瓏等人具有共同之犯意聯絡，有下列證據可資 認定：
⒈同案被告雷振鵬、陳春貴、李津瓏及林伯憲4 人於事實欄 ㈠所示時間，自菁山路房屋竊得盆栽後，係依據被告之指示 ，載運至證人張義明住處前空地放置。其後不久，同案被告 李津瓏、陳春貴、林伯憲及楊安昌於事實欄㈡所示時間， 再次前往菁山路房屋下手行竊，渠等所竊得之盆栽，亦係依 據被告之指示，載運至證人張義明住處前空地放置等情，業
據被告於本院審理程序中自承：同案被告雷振鵬等人第一次 去菁山路房屋載運盆栽結束後，同案被告陳春貴就打電話給 我，問我說盆栽要放在哪裡，我就先到八里山上溪流旁空地 去看，看完之後就要他們把盆栽載到證人張義明住處前空地 放置，後來第二次的時候，同案被告陳春貴又打電話跟我說 他們載下來的盆栽要放到哪裡，我跟他說一樣放到證人張義 明住處前空地那裡等語（本院卷一第148 頁、第150 頁、卷 三第109 頁），核與證人即同案被告雷振鵬於偵查及本院審 理中之證述（他字卷第239 頁至第243 頁、偵字第16626 號 卷第215 頁至第217 頁、本院卷一第231 頁）、證人即同案 被告陳春貴於偵查及本院審理中之證述（偵字第16626 號卷 第223 頁至第226-1 頁、偵字第16944 號卷二第83頁至第90 頁、本院卷一第242 頁至第243 頁）、證人即同案被告李津 瓏於本院審理中之證述（本院卷一第248 頁）均相符，上開 事實，應堪認定，已足認同案被告李津瓏等人於事實欄㈠ 、㈡所示時間，分別竊得盆栽後，均係依據被告之指示，放 置所竊得之財物。
⒉再者，同案被告李津瓏、陳春貴及雷振鵬之所以分別於前開 時間前往菁山路房屋行竊，均係受到被告之邀，且被告於同 案被告李津瓏及雷振鵬等人於事實欄㈠所示時間至菁山路 房屋行竊後，曾支付租車費用予被告李津瓏，並支付消息費 用予同案被告雷振鵬，復曾於同案被告李津瓏等人於事實欄 ㈡所示時地行竊後，支付租車費用予同案被告李津瓏等事 實，亦有下列證據可資認定：
⑴同案被告李津瓏於偵查及本院審理中證稱：我去過菁山路房 屋行竊2 次，這2 次都是被告叫我去的，是被告告訴我，我 才會知道地點，被告雖然都沒有到場，但是他有打電話給我 們，他也有說要給我報酬，只是我還沒有拿到。第一次（即 事實欄㈠所示部分）是同案被告陳春貴跟我說被告叫我一 起去搬，我就先去租車，還先墊了租車的押金，搬完盆栽之 後被告就將租車的錢還有我先墊的押金一起給我，他總共給 了我3,000 元或4,000 元。第2 次（即事實欄㈡所示部分 ）也是我先租車，這次租車的錢也是被告在搬完盆栽後給我 的，也是給我大概4,000 元，被告之所以要給我租車的錢， 是因為他叫我們去搬，而且他要處理盆栽等語（偵字第0000 0 號卷第166 頁至第167 頁、第171 頁至第174 頁、第185 -1頁、本院卷一第245 頁至第249 頁）。 ⑵同案被告陳春貴則於偵查及本院審理中證稱：我之所以會去 菁山路房屋搬盆栽，都是被告找我去的，我聽說是同案被告 雷振鵬去找被告，然後被告再找我，被告是要我們把盆栽搬
到證人張義明住處前放置，他說把盆栽整理賣掉之後就會分 錢給我們，但是被告並沒有講要怎麼分，也沒有事先說好要 分多少錢。第1 次（即事實欄㈠所示部分）把盆栽載到證 人張義明住處前放之後，我有看到被告拿1 萬多元給同案被 告雷振鵬，還有拿租車的錢給同案被告李津瓏。被告從來沒 有問過盆栽的來源，因為是被告要我們去載運盆栽的，他當 然不可能會問等語（偵字第16626 號卷第223 頁至第226 -1 頁、偵字第16944 號卷卷二第83頁至第90頁、本院卷一第24 1 頁至第243 頁）。
⑶同案被告雷振鵬於偵查及本院審理中證稱：我之前因為被通 緝，跑路的過程中我曾經進入菁山路房屋，發現該房屋裡面 有盆栽，我就用電話告知被告這件事情，並請他上來看該房 屋內的盆栽有沒有價值，後來同案被告李津瓏及陳春貴就過 來拍照給被告看，被告就說要找人來去偷，被告就叫了同案 被告李津瓏及陳春貴一起去，因為他們是被告的工人，被告 才叫得動，我也有跟他們一起到菁山路房屋偷盆栽，我們去 偷盆栽的同一天，被告有拿給我1 萬5,000 元的消息費用， 被告還說盆栽賣掉後要另外給我5 萬元，當天我也有看到被 告拿錢給同案被告李津瓏租車等語（他字卷第241 頁至第24 3 頁、本院卷一第230 頁至第235 頁）。
⑷綜合同案被告雷振鵬、李津瓏及陳春貴上開所述，渠等就被 告經同案被告雷振鵬之告知，獲知菁山路房屋內有盆栽之訊 息後，即邀約同案被告李津瓏、陳春貴等人，由渠等前往菁 山路房屋行竊，且被告曾支付同案被告李津瓏租車費用，復 曾支付同案被告雷振鵬1 萬5,000 元等情節，證述之內容均 大致相符。而同案被告雷振鵬、李津瓏及陳春貴均已坦承於 前開時間至菁山路房屋下手行竊之犯行，且渠等於偵查及本 院審理中均已具結作證，同案被告李津瓏及陳春貴復為被告 之員工，是渠等應無甘冒偽證重罪或失業之風險，刻意設詞 誣陷被告之必要；況被告亦自承事前知悉同案被告雷振鵬等 人要前往菁山路房屋搬運盆栽（即事實欄㈠所示部分）等 語（本院卷一第148 頁），復自承：我在證人張義明住處前 有給同案被告雷振鵬1 萬5,000 元等語（本院卷一第149 頁 、第237 頁），則渠等前開所述，應堪採信，前開事實即堪 認定。
⒊綜上諸情，被告事前即已透過同案被告雷振鵬，得悉菁山路 房屋內放置有具相當價值之盆栽等財物，復邀集同案被告李 津瓏及陳春貴等人，推由渠等前往菁山路房屋下手行竊，並 於事後主導前開所竊得財物（即盆栽）之放置地點，及共犯 間報酬之分配，並先行支付租車費用予同案被告李津瓏，並
將部分報酬先支付予同案被告雷振鵬，是被告雖未親自下手 實施前開2 次竊盜犯行，然已堪認被告就前開2 次竊盜犯行 ，顯係基於主導之支配地位，而足認被告應係以自己參與犯 罪之意思，與被告雷振鵬、李津瓏、陳春貴、林伯憲及楊安 昌等人，分別共謀實施前開2 次竊盜犯行，至為灼然。 ⒋另按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯人之 特徵、犯罪之手段及結果等之細節方面，證人之指陳，難免 因時間與記憶等因素，略有出入或故予誇大渲染，然其對基 本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得採信（最 高法院82年度台上字第3847號判決意旨參照）。查： ⑴就被告支付予同案被告李津瓏之租車費用數額部分： 同案被告李津瓏於本院審理中證稱：第一次搬完盆栽後被告 給我3,000 元或4,000 元。第2 次被告也是給我大概4,000 元等語，如前所述，惟就此同案被告陳春貴係於本院審理中 證稱：第一次搬完盆栽後，我有看到被告給同案被告李津瓏 1 萬元等語（本院卷一第242 頁），而同案被告雷振鵬亦於 本院審理中證稱：被告有拿1 萬元給同案被告李津瓏租車等 語（本院卷一第233 頁），是就被告所支付租車費用之數額 ，同案被告李津瓏、陳春貴及雷振鵬所述，顯有上開歧異之 處，然同案被告陳春貴亦於本院審理中證稱：被告把錢交給 同案被告李津瓏時我有在場，但我只是遠遠的看，所以確實 是多少錢我並不太清楚等語（本院卷一第242 頁），而同案 被告雷振鵬雖於被告交付款項予同案被告李津瓏時亦在旁見 聞，惟其既未親自點收該等財物，自亦有誤認之可能，況同 案被告雷振鵬、李津瓏及陳春貴此部分所述縱有歧異，亦僅 屬細節之出入而已，渠等就被告曾支付同案被告李津瓏租車 費用之基本事實，所述既無不一，即難以渠等所述有前開不 一致之處，即認渠等之證述俱不可採信。
⑵就被告係何時將1 萬5,000元交付予同案被告雷振鵬部分： 同案被告雷振鵬雖於本院審理中證稱：我去菁山路房屋搬盆 栽的當天，我有先去找被告，被告就拿1 萬5,000 元給我， 後來我才跟同案被告李津瓏、陳春貴及林伯憲一起去菁山路 房屋搬盆栽等語（本院卷一第233 頁至第235 頁），是其就 被告係何時支付1 萬5,000 元，所述顯與被告前開所述有所 不同，惟同案被告雷振鵬在本院作證時，與其下手行竊之時 點，兩者相距已有1 年，其就被告付款之時點有所混淆，或 有記憶不清之情形，亦屬事理之常，亦難以此些微歧異，即 認其所述俱不可信，而為有利於被告之認定。
⒌至同案被告陳春貴雖於本院審理中改證稱：我第二次去菁山 路房屋搬盆栽，是跟同案被告李津瓏、楊安昌及林伯憲一起 去，這一次是因為同案被告李津瓏說盆栽還沒有搬完，所以 要去把盆栽搬一搬，是誰說要去的我也忘記了，這次被告沒 有叫我去，被告應該不知道這一次，而且被告也沒有叫我們 搬家具回去等語（本院一卷第240 頁至第243 頁），而證稱 其於事實欄㈡所示時間前往菁山路房屋搬運盆栽，係受同 案被告李津瓏之邀等語。惟：
⑴被告業已於偵查中自承：第二次同案被告陳春貴他們載盆栽 下山時，有打電話給我，說東西全部都載下來了，問我是不 是都放在證人張義明住處那邊云云（本院卷一第150 頁）； 再者，同案被告李津瓏、楊安昌、林伯憲及陳春貴於事實欄 ㈡所示時間至菁山路房屋下手行竊後，被告曾另支付同案 被告李津瓏租車費用乙情，業據本院認定如前，則就同案被 告李津瓏、陳春貴、楊安昌及林伯憲曾於事實欄㈡所示時 間前往菁山路房屋竊取財物乙節，已難認被告係不知情。 ⑵況同案被告陳春貴亦證稱：這一次我們講的時候被告並不在 場，所以我才覺得這一次被告他應該不知道，但我不知道有 沒有人跟被告講，這次是同案被告李津瓏說要去的等語（本 院卷一第243 頁），然由同案被告陳春貴前開證述，僅堪認 其因同案被告李津瓏之邀，於事實欄㈡所示時間再度前往 菁山路房屋時，被告並未在場，惟同案被告李津瓏既已證稱 其於事實欄㈡所示時間前往菁山路房屋行竊，係受被告之 指示，如前所述，即難僅以同案被告陳春貴前開證述，而為 有利於被告之認定。
⑶至同案被告楊安昌雖亦證稱：我跟同案被告陳春貴等人於事 實欄㈡所示時間前往菁山路房屋行竊的事情，被告是在我 們搬回來後他才知道的等語（本院卷二第78頁），然同案被 告楊安昌又證稱：我之所以說被告不知道我們在事實欄㈡ 所示時間到菁山路房屋的事情，是因為被告沒有在場，所以 我才認為他沒有參與等語（本院卷二第81頁），是僅憑同案 被告楊安昌前開證述，尚不足為有利於被告之認定，附此敘 明。
㈣至被告雖辯稱：是同案被告雷振鵬跟我說他有朋友要出國， 要賣盆栽，需要我幫忙，當時同案被告楊安昌也在場，我也 有問同案被告雷振鵬那些盆栽合不合法，同案被告陳春貴就 說同案被告雷振鵬住在裡面，而且我給同案被告雷振鵬的1 萬5,000 元，是他向我借的錢，是因為同案被告李津瓏說車 子租了很多天，我才借錢給同案被告雷振鵬及李津瓏支付租 金云云（本院卷一第148 頁、第237 頁）。然查：同案被告
雷振鵬於本院審理中證稱：我沒有跟被告講說是房東欠錢要 跑路去美國，我朋友是裡面的員工，要用盆栽來抵債這樣的 話，我也沒有跟被告借1 萬5,000 元，被告也沒有跟我講說 他不做這樣的事情這種話等語（本院卷一第233 頁），則被 告前開所辯，已顯與同案被告雷振鵬所述有異；再者，同案 被告楊安昌雖證稱：同案被告雷振鵬之前好像有在我家問被 告要不要去搬，被告好像有跟同案被告雷振鵬說他不做這樣 的事情等語（本院卷二第78頁），然其亦證稱：同案被告雷 振鵬問被告要不要去搬，應該是在我到菁山路房屋行竊之前 幾天的事情，同案被告雷振鵬是怎麼說的我不記得了，被告 好像是拒絕的意思，但是被告是說什麼我也不記得了，而且 這件事跟我後來去菁山路房屋行竊的事情，應該是無關的等 語（本院卷二第61頁），是亦難僅憑同案被告楊安昌前開證 述，即認被告前開所辯屬實，是被告前開所辯，顯難採信。 ㈤綜上所述，本件事證明確，被告前開2 次犯行，均堪認定， 而均應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、 「其他安全設備」並列，是所謂「門扇」應專指門戶，即分 隔住宅或建築物內外之出入口大門，所謂「其他安全設備」 則指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認為防盜之一切設備而 言，如窗戶、房間門、門鎖等均屬之（最高法院25年上字第 4168號、55年台上字第547 號、78年度台上字第4418號判決 意旨參照）；而該款所謂「毀」係指毀損，「越」則指超越 及踰越，若啟門入內即非可謂之越進，苟行為人毀壞門扇而 伸手入內打開門鎖而再啟門入室竊盜，其行為則該當於「毀 壞」之態樣，而非「毀越」（最高法院83年度台上字第3856 號判決意旨參照）。次按刑法第321 條第1 項第4 款所謂「 結夥3 人以上」，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言， 把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在 合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應 計入結夥之內（最高法院89年度台非字第92號、96年度台上 字第3690號判決意旨參照）。再按刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅、建築物竊盜罪，係刑法第306 條無故侵入住 宅罪與普通竊盜罪之結合犯；同項第2 款之毀越門扇安全設 備竊盜罪，關於「毀越」指毀損與踰越而言，其中毀損門扇 安全設備竊盜罪，乃同法第354 條之毀損罪與普通竊盜罪之 結合犯；上開無故侵入住宅、毀損門扇安全設備，均係犯普 通竊盜罪之加重情形，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自 不能於論以加重竊盜罪外，更行論以無故侵入住宅罪或毀損
罪（最高法院27年上字第1887號、33年上字第1504號、41年 台非字第38號、55年台上字第547 號、79年台上字第5253號 、69年台上字第3945號判例及90年度台上字第1261號、92年 度台非字第6 號、101 年度台非字第140 號判決可資參照） 。末按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2 人或3 人以上 之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為 限，不包括同謀共同正犯在內，惟如在場共同或參與分擔實 施竊盜犯罪行為之人已達3 人以上，而應成立結夥3 人以上 竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實施，仍應成立結夥 3 人以上竊盜罪之共同正犯（最高法院89年度台非字第92號 、96年度台上字第3690號判決意旨參照）。 ㈡共犯之認定
⒈按凡以自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外 之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一 部分人實施該犯罪行為者，均為刑法上之共同正犯。換言之 ，行為人如係以自己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者 縱非該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立 （最高法院92年度台上字第1799號判決意旨參照）；共同正 犯係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 ，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件； 參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯 罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯 罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者 ，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果， 負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照） 。
⒉查：同案被告雷振鵬、陳春貴、李津瓏及林伯憲4 人於事實 欄㈠所示時間，係依被告之指示，前往菁山路房屋行竊， 並於竊得盆栽後，再依被告之指示，載運至證人張義明住處 前空地放置。其後不久同案被告李津瓏、陳春貴、林伯憲及 楊安昌復依被告之指示，於事實欄㈡所示時間，再次前往 菁山路房屋下手行竊，並再將所竊得之盆栽載運至證人張義 明住處前放置，被告復曾支付同案被告雷振鵬1 萬5,000 元 ，再支付同案被告李津瓏租車費用等事實，業據本院認定如 前，是被告雖未於事實欄㈠、㈡所示時間，分別與同案被 告雷振鵬、李津瓏及陳春貴等人一同至菁山路房屋下手行竊 ，而未下手實施竊盜之構成要件行為，然被告在前開2 次竊 盜范行中，顯然居於主導地位，則被告顯係以自己共同犯罪 之意思，分別推由同案被告雷振鵬、陳春貴、李津瓏、林伯
憲及楊安昌等人下手實施前開竊盜犯行，揆諸上開說明，足 認被告就上開2 次竊盜犯行，分別與同案被告雷振鵬、陳春 貴、李津瓏、林伯憲及楊安昌等人互有分工關係，且為達犯 罪之目的，相互利用他人之行為，而均有犯意聯絡及行為分 擔，至為明確，被告自應對於全部所發生之結果共同負責。 ㈢就事實欄㈠所示部分（即附表二編號1 所示部分） ⒈查本次係先由同案被告雷振鵬攀爬菁山路房屋外牆，進入該 房屋內並開啟大門後，同案被告李津瓏、陳春貴、雷振鵬及 林伯憲始進入該房屋之庭院內，並一同在場參與分擔實施犯 罪等情，業據同案被告雷振鵬供陳在卷（本院卷一第138 頁 ），且同案被告李津瓏、陳春貴、雷振鵬及林伯憲4 人均一 同在場下手實施竊盜犯行，揆諸前揭說明，渠等自屬結夥三 人以上踰越牆垣實施本次竊盜犯行。是核被告所為，係犯刑 法第321 條第1 項第2 款、第4 款之結夥三人以上踰越牆垣 竊盜罪。被告與同案被告李津瓏、陳春貴、雷振鵬及林伯憲 就此次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，業如前述，自應論以 共同正犯。
⒉按刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊 盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有1 個，仍僅成立 1 罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種 加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法 院69年台上字第3945號判例意旨參照）。查：被告此次行為 ，雖兼具2 款以上加重條件，仍應僅成立1 個加重竊盜罪。 至公訴意旨雖漏未論及被告此部分所為，亦該當於刑法第32 1 條第1 項第2 款「踰越牆垣」之加重條件，然公訴意旨於 起訴書犯罪事實欄中業已敘及由同案被告雷振鵬開啟菁山路 房屋大門等事實，復經本院當庭告知所犯法條（本院卷三第 99頁審判筆錄），足認被告對前開「踰越牆垣」之加重條件 已知所防禦，而無礙其防禦權之行使，且其所犯前開刑法第 321 條第1 項第2 款加重條件之罪，與同條項第4 款之罪， 均屬同條第1 項加重竊盜罪，僅為加重條件之增減，自無庸 變更起訴法條，附此敘明。
⒊至同案被告雷振鵬係以開啟菁山路房屋大門之方式，使同案 被告陳春貴、李津瓏及林伯憲得以進入該房屋內庭院等情， 雖經本院認定如前。然依據現場勘查照片所示，菁山路房屋 外圍牆大門門鎖並無遭破壞之跡象，且該房屋外圍牆鐵門僅 有門閂，並無門鎖等情，有前開刑案現場勘查照片在卷可憑 （偵字第16944 號卷一第220 頁至第244-1 頁），則同案被 告雷振鵬於前開事實欄㈠所示時間，自得以拉開鐵門門閂 之方式，使同案被告陳春貴等人進入該房屋庭院內，是於查
無其他積極證據足認同案被告雷振鵬係以破壞門鎖之方式開 啟大門之情形下，依罪證有疑利於被告原則，自難認被告與 同案被告雷振鵬等人所為此次犯行，業已該當毀壞門扇之加 重要件，附此敘明。
⒋至公訴意旨另以被告此部分所為，亦涉犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜之加重要件云云。然： ⑴按刑法第321 條第1 項第1 款所謂住宅，乃指人類日常居住 之場所而言（最高法院76年台上字第2972號判例意旨參照） ；而所謂建築物，係指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽 風雨，供人出入，且定著於土地之工作物者而言，其附連圍 繞之土地，不包括在內（最高法院50年度台上字第532 號判 例意旨、101 年度台非字第140 號判決意旨參照）；再按住 宅原屬建築物之一種；然因刑法第321 條第1 項第1 款將住 宅與建築物為併例之規定，故二者之概念仍有予以區別必要 。前者指人類日常住居生活作息之場所；後者指住宅以外上 有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定着於土地之 工作物而言（最高法院82年度台上字第1809號判決意旨參照 ）。據此，住宅既屬建築物之一種，自亦應具備建築物之性 質，亦即須為上有屋面，周有門壁，足蔽風雨且定着於土地 之工作物；附連圍繞他人住宅或建築物之土地，如住宅或建 築物之庭院、花園等，均非屬住宅或建築物之範圍。 ⑵本件被告固於事實欄㈠所示時地，推由與其有共同犯意聯 絡之同案李津瓏、陳春貴、雷振鵬及林伯憲，以前開方式進 入菁山路房屋內行竊，惟其此次竊盜犯行，僅竊得盆栽而已 ，業據本院認定如前；而告訴人亦證稱：我放在庭院內的盆 栽均遭竊等語（他字卷第208 頁），並有臺北市政府警察局 士林分局現場勘察照片在卷可憑（偵字第16944 號卷卷一第 220 頁至第244-1 頁），是由上開告訴人所述及卷附現場勘 察照片以觀，足認被告與同案被告李津瓏、陳春貴、雷振鵬 及林伯憲此次犯行所竊得之盆栽，應係放置於菁山路房屋庭 院內。而卷內復查無其他證據足認同案被告李津瓏、陳春貴 、雷振鵬及林伯憲於事實欄㈠所示時間進入菁山路房屋庭 院後，亦有實際進入該房屋內之行為，是被告與同案被告李 津瓏、陳春貴、雷振鵬及林伯憲固已侵入他人住宅附連圍繞 之土地，惟尚難認渠等亦有侵入住宅行竊之犯行，而難認渠 等所為業已該當刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜 之加重條件，起訴意旨認被告所為業已該當侵入住宅之加重 條件，尚有未合，惟此僅屬同一加重竊盜罪名中加重條件之 增減，所論罪名仍屬同一，自無庸變更起訴法條。 ㈣就事實欄㈡所示部分（即附表二編號2 所示部分）
⒈查本案被告指示同案被告李津瓏、陳春貴、林伯憲及楊安昌 於事實欄㈡所示時間至菁山路房屋後，因該房屋大門並未 上鎖，故同案被告李津瓏、陳春貴、林伯憲及楊安昌係直接 打開大門進入庭院及該房屋內下手行竊等情，業據本院認定 如前，揆諸前揭說明，渠等自屬結夥三人以上侵入住宅而實 施本次竊盜犯行。是核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項 第1 款、第4 款之結夥三人以上侵入住宅竊盜罪。被告與同 案被告李津瓏、陳春貴、林伯憲及楊安昌就此部分犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，業如前述，自應論以共同正犯。 ⒉至就同案被告李津瓏、陳春貴、林伯憲及楊安昌於事實欄 ㈡所示時間，係如何進入菁山路房屋乙節，因渠等均一致供 稱係因先前至菁山路房屋行竊時，並未鎖上大門，故本次係 直接推開大門等語（本院卷二第229 頁），卷內復查無其他 證據足認渠等係以逾越牆垣或毀壞門扇之方式侵入菁山路房 屋內，依有疑惟利被告原則，就此部分爰為對被告最有利之 認定，而認被告與同案被告李津瓏、陳春貴、林伯憲及楊安 昌所為本次犯行，並未該當刑法第321 條第1 項第2 款之加 重條件，附此敘明。
㈤被告所犯如事實欄㈠、㈡之2 罪（如附表二編號1 、2 所 示），係分別於不同時間犯之，應認其犯意各別，行為互殊
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