臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度訴字第426號
原 告 蕭金龍
訴訟代理人 王明宏律師
被 告 蕭莉君
訴訟代理人 吳惠珍律師
江立偉律師
嚴庚辰律師
被 告 蕭銘益
訴訟代理人 朱水蓮
被 告 蕭幸宜
蕭美雲
蕭美玉
兼前列4人
訴訟代理人 蕭莉君
上列當事人間請求拆除地上物等事件，本院於民國106年12月18
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落嘉義市○村段000地號土地上未保存登記如嘉義巿地政事務所106年9月22日複丈成果圖即附圖代號B部所示面積四二點○七平方公尺鐵架鐵皮造棚架構造物之地上物拆除後，將土地騰空交還原告。
被告蕭莉君應自民國一○六年六月十七日起至拆除前開附圖A部分所示面積七八點九○平方公尺磚木造房屋，並將土地返還原告止，按年給付原告新台幣壹萬陸仟陸佰肆拾肆元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十三，餘由原告負擔。本判決第一項原告以新台幣壹拾參萬捌仟捌佰參拾壹元為被告供擔保後，得假執行；被告以新台幣肆拾壹萬陸仟肆佰玖拾參元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。又所謂 「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之 原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求 所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用， 且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（ 最高法院91年度台抗字第648號裁判要旨參照）。經查，本
件原告起訴時聲明原為：「1.請求判命被告蕭莉君、蕭銘益 、蕭幸宜、蕭美雲及蕭美玉應將坐落於嘉義巿竹村段848地 號土地上未保存登記如附件附圖A部分所示磚木造建物、面 積約50平方公尺（實際面積於實測後補正）及如附圖B部分 所示鐵架鐵皮造棚架工作物、面積約40平方公尺（實際面積 於實測後補正）之地上物拆除後，將土地交還予原告。2.上 開被告等應自收受本起訴狀繕本送達之翌日起至拆除前開地 上物將土地交還予原告之日止，按月應連帶給付原告新台幣 （下同）7,759元。3.原告願供擔保，請准宣告假執行。4. 訴訟費用由被告連帶負擔。」；嗣原告於民國106年11月17 日言詞辯論期日更正聲明為：「（一）先位聲明：1.被告蕭 莉君、蕭銘益、蕭幸宜、蕭美雲及蕭美玉，應將坐落嘉義巿 竹村段848地號土地上未保存登記如嘉義巿地政事務所106年 9月22日複丈成果圖(下稱附圖)代號A部分所示面積78.90平 方公尺磚木造房屋、代號B部所示面積42.07平方公尺鐵架鐵 皮造棚架構造物之地上物拆除後，將嘉義巿竹村段848地號 全部土地交還予原告。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。 3.訴訟費用由被告連帶負擔。（二）備位聲明：1.被告蕭莉 君應自最後收受本起訴狀繕本送達之翌日（即自106年6月17 日）起，至拆除前開地上物將全部土地交還予原告之日止， 按月給付原告7,759元。2.原告願供擔保，請准宣告假執行 。3.訴訟費用由被告負擔。」；再於106年12月18日言詞辯 論期日更正上開備位聲明為:「被告應自最後收受本起訴狀 繕本送達之翌日（即自106年6月17日）起，至拆除前開地上 物將全部土地交還予原告之日止，按年給付原告17,962或 22,452元。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。3.訴訟費用 由被告負擔。」，核原告上開所為，乃係依地政機關現場實 測結果具體化其聲明，僅屬更正事實上之陳述，另追加備位 聲明請求本院判決被告蕭莉君給付相當於租金之損害金額部 分，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告亦同意而為 本案言詞辯論，故原告等訴之追加應屬合法，先予敘明。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣坐落嘉義巿竹村段848地號土地(下稱848地號土地）， 及同段847、849地號等3筆土地所有權，原均為原告之父 蕭昆旺所有，嗣蕭昆旺將上開847地號土地轉讓予蕭金樹 （即原告之兄，已於100年9月8日去世，由被告蕭銘益與 蕭幸宜繼承）、將系爭848地號土地轉讓予原告、將849地 號土地轉讓予蕭水盛（即原告之弟，已去世，由被告蕭莉 君繼承）。蕭昆旺早在民國58年之前即在系爭3筆土地上
建造未保存登記之三合院違章建物(下稱系爭建物)等情， 此亦有被告蕭莉君所提出之嘉義巿政府稅務局105年11月 24日嘉巿稅房字第1057017917號函載明「…依本局房屋稅 籍登記表記載，上開房屋分別於57年上期及58年上期起課 房屋稅，納稅義務人均為蕭昆旺，持分全部…」可證(本 院卷第97頁)。系爭建物既由原告之父蕭昆旺所建造，於 蕭昆旺去世後應由長男蕭金樹（已由蕭銘益、蕭幸宜繼承 ）、次男蕭金龍、三男蕭水盛（已由蕭莉君繼承）、長女 蕭美雲及次女蕭美玉等公同共有繼承，有其繼承系統表及 相關戶籍謄本可證。嗣蕭金樹將其取得第847地號土地上 未保存登記三合院違章建物，予以拆除，改建四層樓水泥 造樓房居住使用。另取得同段849地號土地蕭水盛之繼承 人即被告蕭莉君，亦將其上未保存登記三合院違章建物分 予以拆除，現為空地。至於仍留在原告所取得系爭848地 號土地上未保存登記之原三合院違章建物部分，原即得由 原告全權處理，包括得自行予以拆除之處分。
（二）惟在原告所有848地號土地上未編門牌亦未為保存登記之 建物即附圖代號A部分所示面積78.90平方公尺磚木造房屋 （下稱A建物），被告蕭莉君竟主張：其已於99年5月10日 將稅籍號碼「00000000000」自原納稅義務人蕭昆旺名義 變更為蕭莉君，房屋地址為嘉義巿西區竹村里竹子脚97號 ，進而主張其為系爭建物所有權人且有排除他人使用之權 利，於106年3月2日以嘉義玉山郵局第0064號存證信函通 知原告，應將所放置在代號A建物中之物品移去，復指稱 原告有不法使用代號A建物而提出刑事告發（見原證3）； 原告即於106年3月7日以嘉義文化路郵局第0096號存證信 函回復被告蕭莉君，陳明其指訴均非事實等情（見原證4 ）。嗣被告蕭莉君又於106年5月8日以新店公崙郵局第010 4號存證信函通知原告，指稱原告未經其同意破壞門鎖無 故侵入系爭建物，竊取屋內財物，其已報警云云（見原證 5）。原告即於106年5月10日以嘉義文化路郵局第0180號 存證信函回復被告蕭莉君，指明其指摘者均為子虛烏有之 情事（見原證6）。經查：
1.經法院會同兩造於106年9月5日至現場履勘測量時，並未 看到A建物上有門牌「嘉義巿西區竹村里竹子脚97號」之 物件、亦未看見所謂稅籍號碼「00000000000」訂在A建物 上，則被告蕭莉君應先舉證明其主張稅籍號碼「00000000 000」確為A建物之稅籍號碼。
2.其次，系爭A建物之南面牆壁有部分已由被告蕭莉君僱工 拆除，僅用烤漆浪板作為圍籬，但其上與屋簷接連處，並
未接合而留有空隙，風雨來襲時會打入該建物內，有該照 片可參（參見原證7照片編號1及2，本院卷第55頁），北 面部分係與四層樓房緊鄰，但未設置北面的牆壁，有自其 空隙拍得之照片顯示確無北面牆壁可證（參見原證7照片 編號3，本院卷第56頁），另東面及西面之門或窗則由被 告蕭莉君將之封閉，並貼上載明警告詞句之告示可證（參 見原證7照片編號4及5，本院卷第56頁、57頁），故A建物 確係破舊損壞致不能供人居住使用者，亦經法院會同兩造 於106年9月5日履勘明確，及原告於106年9月22日書狀及 所附現場照片可憑。
3.再者，自系爭A建物之內外牆壁觀之，並無申設自來水之 用水及申請台灣電力公司輸用電力供應之設備，被告蕭莉 君雖辯稱有申裝自來水及電力云云，但其所指自來水表及 電表係放置在道路旁邊之電線桿上，且未發現有自來水及 電力管線連接至A建物預供使用。至嘉義地檢署105年度偵 字第7855號不起訴處分書所指有水電之申請及裝置云云， 應係遭被告蕭莉君以非A建物所申設之自來水供應等資料 ，指稱為A建物所申設者，使檢察官誤予採信而為不起訴 處分。此外復有被告蕭莉君於原證3之存證信函已自陳「 因該建物老舊有頹圮之虞」可資佐證。依上，系爭A建物 已建造近五十年，該房屋南面牆壁有部分已拆除，僅用烤 漆浪板作為圍籬，但其上與屋簷接連處，並未接合而留有 空隙，風雨來襲時會打入該建物內，北面部分係與四層樓 房緊鄰，未設置北面的牆壁等之現狀，及其房屋無自來水 及電力可供使用，自屬不適合人居住使用者。
4.又依原證10第2張房屋稅籍證明書(本院卷第101頁)所示， 其面積77平方公尺、木石磚雜木造建物、現值亦僅14,400 元、折舊年數48年；且系爭A建物並未裝置水電、北面無 設圍牆、南面圍將已拆除僅用烤漆板作隔籬，自係不適合 人居住使用之房屋。
（三）次查，在原告所有848地號土地上如附圖代號B部分所示建 物面積42.07平方公尺鐵架鐵皮造棚架構造物（下稱B建物 ），亦係由原告之父蕭昆旺所建造，於蕭昆旺去世後應由 長男蕭金樹（已由蕭銘益、蕭幸宜繼承）、次男蕭金龍、 三男蕭水盛（已由蕭莉君繼承）、長女蕭美雲及次女蕭美 玉等公同繼承，且由被告蕭莉君先前張貼「本建物為蕭昆 旺所建為五名子女共同所有非經三分之二同意不得擅用」 警告詞句之告示牌，亦載明係共有之工作物，不得擅用等 語，有該照片可佐（見原證7照片編號7，本院卷第58頁） 。故被告蕭莉君於106年11月3日書狀抗辯稱，B建物連同A
建物一併過戶予伊云云，自無足採，且被告已於106年11 月17日自認B部分建物為兩造公同共有。
（四）被告蕭莉君固主張：其於99年5月間將坐落系爭土地上之 原三合院違章建物，自原房屋納稅義務人蕭昆旺名義變更 為蕭莉君名義，其為該建物之所有權人云云。惟按「房屋 稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據 ，亦非即為房屋所有權之證明（最高法院40年台上字第12 6號判例參照），本件上訴人提出之房屋稅收據上關於系 爭房屋之納稅義務人之記載，雖變更為上訴人名義，仍不 足據以證明上訴人即為系爭房屋所有人」，最高法院著有 70年台上字第3760號判例可參。又「稅捐機關就訟爭房屋 所為稅籍資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與 所有權之取得無關，此與地政機關依土地法規所為所有權 登記有絕對效力之情形有間，既不能因張婦為訟爭房屋之 納稅義務人而認定訟爭房屋由其取得所有權」，復有最高 法院72年度台上字第1816號判決要旨可佐。經查嘉義地檢 署105年度偵字第7855號對被告蕭莉君為不起訴處分，係 以被告蕭莉君已將A建物之納稅名義人自蕭昆旺變更為蕭 莉君，且因被告蕭莉君用非A建物所申設之自來水供應等 資料虛偽指稱為A建物所申設者，使檢察官誤予採信，認 為被告蕭莉君就A建物有所有權，而為不起訴處分。惟依 上開最高法院判例及判決意旨所示，難認被告蕭莉君就系 爭A建物擁有所有權，系爭A建物既為兩造之父或祖父蕭昆 旺所建造，自應由兩造繼承而為公同共有物，且系爭A、B 建係未保存登記之建物，被告蕭莉君僅能取得事實上之處 分權，亦不符合民法第425條之1之規定。
（五）上開A建物及B建物既屬兩造公同共有，被告占用原告之土 地，並無法律上之權源，原告基於所有權人之地位，先位 聲明依民法第767條之規定請求被告拆除地上如附圖所示 之A、B建物，自屬有據。若認原告無法拆除A、B建物，則 備位聲明請求被告損害賠償，請求權基礎為無權占有、侵 權行為或不當得利，請求擇一判決，並按申報地價每平方 公尺2,320元之每年8%計息，且依兩造公同共有之比例請 求被告每年損害賠償比例為4/5，即自被告收受本起訴狀 繕本送達之翌日起至拆除上開地上物將土地交還予原告之 日止，每年給付原告之損害金額為17,962元【計算式:（ 78. 90＋42.07）×2,320×8%×4/5＝17,962，元以下四 捨五入】。另若該A、B建物占用系爭土地成立民法第425 條之1第1項之法定租賃關係，亦請求被告給付法定租金， 並按申報地價8%計息，即自被告收受本起訴狀日止，每年
給付原告之法定租金為22,452元【計算式:（78.90＋42. 97）×2,320×8%×＝22,452】。因系爭848地號土地之申 報地價每平方公尺僅為2,320元，低於83年6月前次移轉現 值每平方公尺3,500元，更低於公告現值每平方公尺9,90 0元，且附近之北港路商家林立，交通方便，故應按土地 申報地價總價年息百分之8計算被告每年所受相當租金之 利益。
（六）並聲明：
1.先位聲明：
⑴被告蕭莉君、蕭銘益、蕭幸宜、蕭美雲及蕭美玉，應將坐 落嘉義巿竹村段848地號土地上未保存登記如附圖所示代 號A部分所示面積78.90平方公尺磚木造房屋、代號B部所 示面積42.07平方公尺鐵架鐵皮造棚架構造物之地上物拆 除後，將嘉義巿竹村段848地號全部土地交還予原告。 ⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
⑶訴訟費用由被告連帶負擔。
2.備位聲明：
⑴被告應自最後收受本起訴狀繕本送達之翌日（即自106年6 月17日）起，至拆除前開地上物將全部土地交還予原告之 日止，按年給付原告17,962或22,452元。 ⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）坐落於系爭848地號土地上之建物原本係祖厝，為傳統三 合院，原建物係日據時代建，雖台灣光復後因故未辦理第 一次建物登記，仍無損該建物合法存在。所有權人為蕭昆 旺(即被告蕭莉君、蕭銘益、蕭幸宜等人祖父，被告蕭美 雲、蕭美玉之父)，原祖厝三合院共坐落於系爭847、848 、849地號土地上，前開地號土地於蕭昆旺在世時就基於 生前土地財產意定分配之目的，而自己與其他家屬仍將共 同居住的意思，僅決定將前開847、848、849地號土地分 別移轉予蕭金樹(已去世)、原告與蕭水盛(已去世)。而對 前開847、848、849地號土地上之三合院祖厝，蕭昆旺仍 保有房屋所有權與地上權，受讓前開地號土地之蕭金樹( 已去世)、蕭水盛(已去世)與原告三人，於受讓時深知此 為蕭昆旺偏護三個兒子的特別財產分配作為，其女兒並未 獲此贈與；受讓時亦同意三合院祖厝房屋仍為蕭昆旺所有 ，且全部同意蕭昆旺有無償繼續使用之全部權利，無須因 移轉土地所有權而反致背負繳交地租之責。且仍與除原告 之外的家人共同居住當地至104年3月12日去世為止，顯係
蕭昆旺於分配移轉前開848地號土地贈與原告時，其真意 乃為保留系爭建物所有權與成立建物地上權，俾利自己與 其他家屬繼續居住與利用。嗣後蕭昆旺同意贈予移轉系爭 847地號土地上部分祖厝房屋予蕭昆旺長子蕭金樹、朱水 蓮(即蕭金樹配偶)，並允許其新建房屋，但多次明言剩餘 坐落地號為848、849地號之祖厝房屋將贈予蕭水盛(已去 世)之女蕭莉君。系爭848地號土地所有權人為原告蕭金龍 ，系爭849地號土地上房屋所有權人為被告蕭莉君；蕭昆 旺已於99年5月10日基於自己之真實意思，自行將848、 849地號地上祖厝所有權利移轉於被告蕭莉君並辦理建物 過戶(上開建物之稅籍編號為00000000000、00000000000 號，分別於57年上期及58年上期起課房屋稅，納稅義務人 均為蕭昆旺)，上開建物自99年5月10日因權利移轉變更納 稅義務人為被告蕭莉君，持分全部迄今，並於移轉情形附 記「包含未保存部分並同移轉」等文字，以及將水、電並 同轉移給被告蕭莉君，且蕭昆旺於99年6月2日並依法申報 贈與，贈與稅免稅證明書贈與財產明細表記載嘉義市○區 ○村里○○○00號房屋兩幢、嘉義市○村段000○00000地 號土地。本件系爭848地號土地地上磚造祖厝建物所有權 ，自99年5月10日起即已屬被告蕭莉君所有，亦係蕭昆旺 生前自行辦理財產轉讓相關事宜，去世前系爭上開建物之 所有權利已移轉予被告蕭莉君，並告知同住家屬知曉。並 非原告所主張，為原告與被告於蕭昆旺去世後所繼承之共 同財產或被告無權占有建物云云。被告蕭莉君自受讓上開 祖厝房屋時起，即取得蕭昆旺所讓與上開坐落於系爭848 地號土地上該建物之所有權與可無償繼續使用之地上權， 原告所言不實。
（二）其次，系爭848地號土地上之建物原本係祖厝，為傳統三 合院，原建物係日據時代蕭昆旺所建，台灣光復後因故未 辦理第一次建物登記，亦因此依法登記所有權，仍無損該 建物合法存在與確認建物所有權，並非原告恣意所稱違章 建物。又原告與其他子女受讓系爭848地號土地後，從未 對蕭昆旺在世前對系爭房屋之部分移轉、分配、處分與利 用有任何異議，參酌證人朱水蓮證詞，其夫蕭金樹亦為事 前徵得蕭昆旺同意後，方始拆除其地號上部分祖厝房屋， 另為改建，足證蕭昆旺移轉土地所有權時，其三子皆同意 該建物所有權仍為蕭昆旺所有，受讓土地上之祖厝建物， 若有任何得喪變更之處分，都須經蕭昆旺同意後始可為之 ，蕭昆旺與其子間就建物於該受讓土地上之使用成立地上 權。再者，蕭昆旺去世前遺願，同意被告蕭莉君可部分整
建祖厝，但應保留系爭848地號之部分地上磚造祖厝建物 祖厝以茲紀念，並要求被告蕭莉君妥善修繕保存。此事實 為當時蕭金樹、朱水蓮(即蕭金樹配偶)與原告所明知，並 為嘉義地檢署檢察官傳證當時親聞蕭昆旺財產分配真實意 願之蕭金樹配偶朱水蓮當庭具結作證查明(嘉義地檢署105 年偵字7855號不起訴處分書)，亦可證蕭昆旺生前意欲保 留祖厝房屋，不願因家產分割而使祖厝被全部拆除。故蕭 昆旺移轉贈與前開848地號土地與原告時已明確保有該建 物所有權與就該地號上之祖厝建物，與受讓者間成立建物 地上權無誤。蕭昆旺生前明確已將該建物所有權利移轉讓 與被告蕭莉君，被告蕭莉君確有該系爭建物所有權與使該 建物繼續於原告土地上使用之地上權。
（三）另查系爭A建物原為三合院，坐落在嘉義市○○○○段000 000地號，於81年間分割為竹村段847、848、849等三筆地 號，原三合院建物及坐落分割後之上開三筆土地俱係被告 蕭莉君祖父蕭昆旺所有，系爭B建物，亦係被告蕭莉君祖 父蕭昆旺生前所搭建；於民國80年8月9日及14日祖父蕭昆 旺分別將A建物、B建物之電錶及自來水用戶辦理變更予被 告蕭莉君，復於民國99年5月10日將系爭A建物、B建物之 所有權辦理過戶予被告蕭莉君等情，有嘉義地方法院檢察 署105年度偵字第7855號不起訴處分書影本、土地登記簿 謄本、異動索引、自來水公司裝置證明及繳費明細影本、 台電公司用電繳費明細影本附卷可稽。本件系爭A建物、B 建物及坐落之848地號土地，之前均同屬蕭昆旺所有，此 乃不爭之事實，蕭昆旺之後分別將系爭A建物、B建物過戶 予被告蕭莉君，將系爭848地號土地移轉登記予原告，依 民法第425條之1的規定，自應認被告蕭莉君所有之A建物 、B建物對原告就系爭848地號土地有法定承租權存在，原 告起訴主張被告為無權占有應拆屋還地自與法不合，應予 駁回。
（四）又系爭建物仍有裝置水錶及電錶，因被告蕭莉君暫時住在 北部，近年內會搬回嘉義定居，為恐因無人居住在系爭建 物內發生電線走火釀災，被告蕭莉君才會暫時將房屋內部 之水電線剪掉，但仍持續繳納水電之基本費，原告指稱系 爭建物無水無電與事實不符，只要隨時接上電線即可恢復 供電；且系爭建物內仍留有日光燈、電源插座、水龍頭入 水口等之裝置，亦有後附現場照片可稽。至於履勘現場時 發現A建物天花板與屋頂連接處有部分小缺口，係因被告 蕭莉君本來就計劃要修繕A建物，被告蕭莉君既對系爭848 地號土地有法定承租權存在，其法律性質與租地建屋契約
相同，被告蕭莉君自可對系爭建物進行修繕，原告雖主張 被告蕭莉君也於存證信函中表示系爭建物已不堪使用云云 ，然因被告蕭莉君基於法定承租人的地位，本來就有權修 繕房屋，但原告再三阻擾，不讓蕭莉君修繕，才以存證信 函通知原告，目的只是要告知原告，被告蕭莉君有權利修 繕，原告主張系爭建物已不堪居住使用云云，與事實完全 悖離，並不可採。
（五）關於法定租金依照人口密度、地點等因素，不應超過申報 地價之年息百分之5。
（六）並聲明：
1.原告之訴及假執行聲請均駁回。
2.如受不利判決願供擔保請准免予假執行。
3.訴訟費用由原告負擔。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1.847、848、849地號等3筆土地所有權，原均為原告之父 蕭昆旺所有，嗣蕭昆旺將847地號土地轉讓予蕭金樹（即 原告之兄，已於100年9月8日去世，由被告蕭銘益與蕭幸 宜繼承）、將848地號土地轉讓予原告、將849地號土地轉 讓予蕭水盛（即原告之弟，已去世，由被告蕭莉君繼承） 。蕭昆旺於系爭3筆土地上建造未保存登記之三合院，為 所有權人。
2.取得847地號土地之蕭金樹，將其土地上未保存登記三合 院部分予以拆除，改建四層樓水泥造樓房居住使用。另取 得同段849地號土地之蕭水盛（即原告之弟，已去世，由 被告蕭莉君繼承），將其上未保存登記三合院違章建築部 分予以拆除，現為空地。至於原告取得之848地號土地上 則有如附圖所示之A、B建物。
3.附圖所示之B部分係屬兩造公同共有建物。（二）爭執事項：
1.附圖所示之A部分建物屬被告蕭莉君所有或兩造公同共有 建物?
2.被告對於附圖所示A建物、B建物是否有合法占有之權源？ 3.原告可否請求相當於租金之損害金額？
四、本院之判斷：
（一）原告雖主張其父蕭昆旺將847、848、849地號等3筆土地， 分別轉讓予蕭金樹、原告、蕭水盛之事實，即隱含由原告 自由處分848地號土地上之建物等情，為被告所否認，原 告就此有利於己之事實，自應負舉證責任，惟原告僅稱其 餘兩筆土地被告均已將地上建物拆除重建，以此推論原告
有處分848地號土地上建物之權限，經查被告辯稱拆除地 上建物係經其父蕭昆旺之同意，而原告又未舉證其父蕭昆 旺同意其自由處分地上建物之證據，無從認定其父蕭昆旺 於轉讓848地號土地時即同意由原告自由處分地上建物A、 B，先予敘明。
（二）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之。」、「土地及其土地上之房屋 同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人， 或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人 或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間， 推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第44 9條第1項規定之限制。」，民法第767條第1項、第425條 之1第1項分別定有明文，經查原告主張848地號土地為其 所有，被告無權在該土地上占用如附圖所示之A部分、B部 分建物等情，被告則主張該等建物具有民法第425條之1之 法定租賃權等詞，則本件應審酌者乃附圖所示A、B建物是 否有合法占有之權源？原告可否相當於租金之損害金額？（三）經查848地號土地原為訴外人蕭昆旺所有，於83年7月14日 過戶登記為原告所有等情，有土地登記第一類謄本及台灣 省嘉義市土地登記簿可參（本院卷第21頁、第281至282頁 ），且為兩造所不爭執之事實，而附圖所示B建物為訴外 人蕭昆旺所建，從興建後均做為倉庫使用，為被告不爭執 之事實（本院卷第318頁），且觀諸B建物並無門窗，且石 綿瓦牆壁與土地間上留有縫隙，有相片可稽（本院卷第58 、202頁），與房屋之定義並不相符，被告主張就該建物 有民法第425條之1第1項之法定租賃權，應屬無據。復查 被告亦自認B建物兩造所公同共有等情（本院卷第319頁） ，而如前所述被告就B建物並無占用848地號土地之權源， 則原告基於所有權人身份依民法第767條第1項規定請求被 告拆除B建物，自屬有據。
（四）原告主張附圖所示A建物為訴外人蕭昆旺所建，亦為兩造 所公同共有等情，被告則抗辯係訴外人蕭昆旺於99年5月 10日贈與被告蕭莉君，並主張有民法第425條之1第1項之 法定租賃權等詞，經查被告蕭莉君就上開辯稱已提出財政 部台灣省南區國稅局贈與稅免稅證明書（本院卷第95頁） 及嘉義市政府稅務局房屋稅籍證明書（本院卷第101頁） 為證，原告雖不否認上開證明之形式上真正，惟主張稅籍 編號00000000000房屋並非附圖所示A部分建物，且縱附圖 所示A建物即稅籍編號00000000000房屋，被告蕭莉君僅取
得事實上處分權，並未取得房屋所有權，不適用民法第 425條之1第1項之規定，況附圖所示A部分建物目前已無水 電，屋頂有縫隙，牆壁又有一面遭拆除，已不堪居住使用 ，亦無民法第425條之1第1項之適用等詞，經查: 1.稅籍編號00000000000房屋之門牌號碼為嘉義市○村里○ ○○00號、面積為77平方公尺，有前開房屋稅籍證明書可 憑，而附圖所示A建物為78.90平方公尺，有嘉義巿地政事 務所106年9月22日複丈成果圖可佐，面積相近，且原告亦 不否認A部分建物之門牌號碼為嘉義市○村里○○○00號 等情（本院卷第321頁），應可認定稅籍編號00000000000 房屋即為附圖所示A建物。
2.按「民法第425條之1規定...，雖以『所有權讓與』為明 文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得 以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較 之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所 謂『所有權讓與』，解釋上應包括就無法辦理所有權登記 之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。」， 最高法院99年度第1723號判決意旨參照，故被告蕭莉君雖 僅取得A建物之事實上處分權，仍可主張民法第425條之1 之法定租賃權，原告認被告蕭莉君未取得房屋所有權，不 得主張該項之法定租賃權，應屬誤解。
3.原告雖主張A建物已不堪作為房屋使用等情，經查A建物北 面前面1/3是沒有牆壁，北面中間1/3是水泥牆壁，北面後 面1/3是舊有牆壁，南面前面1/3是舊有牆壁，南面後面 2/3是鐵皮浪板，屋頂為舊有之屋頂，上面有舊有木頭及 磚瓦，南面後面2/3與屋頂連接處，沒有密合，現場沒有 水電等情，有勘驗筆錄可稽（本院卷第184至185頁），並 有現場相片可按（本院卷第195至201頁），次查被告蕭莉 君辯稱因為要整修，所以先把水電停用等詞，觀諸該A部 分建物雖牆壁有部分缺損及屋頂未與牆壁密合之情形，但 尚可遮風避雨，整修後仍可使用，尚未至頃毀之程度，復 查現場雖無水電，但有電表及水表，並有插座及水龍頭， 有相片可參（本院第204至205頁、第297至305頁），且被 告蕭莉君亦提出繳納基本水電費之收據（本院卷第287至 291頁），則A建物仍可作為房屋使用，被告蕭莉君自得主 張民法第425條之1第1項法定租賃權。
4.基上說明，被告蕭莉君就A建物有合法使用權源，原告主 張A建物係兩造所公同共有，請求被告拆除並無理由，應 予駁回。
（五）原告之先位聲明主張拆除附圖所示A、B建物，備位聲明則
主張若無法拆除附圖所示A、B建物，則主張向被告請求不 當得利、侵權行為之損害賠償或法定租賃權之法定租金， 而如前所述，B建物於原告之先位聲明拆除已有理由，故 無須論其之備位聲明。至於A建物被告蕭麗君得主張法定 租賃權，原告之先位聲明請求被告拆除A建物，並無理由 ，故論其備位聲明之請求，且因A建物係被告蕭莉君受贈 所有，法定租賃權僅存在被告蕭莉君與原告之間，原告僅 能向被告蕭莉君請求法定租金，其向其餘被告請求法定租 金即屬無據，應予駁回。復查建築房屋之基地租金，依土 地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報 價額年息百分之10為限，該條所謂土地價額，依土地法施 行法第25條規定係指法定地價而言，而法定地價依土地法 第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價 ，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機 關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期 間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，應以公 告地價為其申報之地價。所謂「年息百分之10為限」，乃 指基地租金之最高額而言，並非必須照申報價額年息百分 之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用 人使用基地之經濟價值、所受利益、土地所有人所受損害 等相關情狀，以為決定。經查848地號土地面臨道路，交 通方便，且附近高樓林立，有相片可參（本院卷第56至57 頁），則原告請求被告蕭莉君應給付之法定租金，應按申 報地價總價百分之8計算為合理，故被告蕭莉君每年給付 原告之法定租金為16,644元【計算式:78.90×2,320×8% ×＝16,644，元以下四捨五入】，逾此範圍之請求，則屬 無據。
五、綜上所述，原告之先位聲明因被告就B建物並無合法使用權 源，原告基於所有權人身份請求拆除，於法有據，應予准許 ；被告蕭莉君就A建物有法定租賃權，原告先位聲明請求被 告拆除，於法無據，應予駁回。另原告之備位聲明僅能對被 告蕭莉君請求A建物之法定租金，即自被告蕭莉君收受起訴 狀繕本翌日（按為106年6月17日）起至返還該部分土地止， 按年給付原告法定租金16,644元，為有理由，應予准許，其 餘備位聲明之請求，並無理由，應予駁回。
六、原告及被告均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行， 爰就原告勝訴部分，各酌定相當之金額皆准許之。至原告敗 訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為舉證，核 於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此說明。
八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依 民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如 主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
民事第一庭 法 官 林芮伶
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 邱法儒