臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度訴字第293號
原 告 李春成
訴訟代理人 顏伯奇律師
複 代理人 周怡宣
被 告 侯莉莉
黃聖文
黃顯閎
黃昱綸
共 同
訴訟代理人 陳偉仁律師
陳明律師
複 代理人 張育瑋律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106年12月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應於繼承被繼承人黃義松之遺產範圍內，連帶給付原告新臺幣742,515元，及自民國104年6月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告於繼承被繼承人黃義松之遺產範圍內連帶負擔49%，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣247,505元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣742,515元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按原告以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，而請求法院擇 一訴訟標的為其勝訴之判決者，乃所謂選擇訴之合併，原告 依其中之一訴訟標的可獲全部受勝訴判決時，法院固得僅依 該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌；惟如 各訴訟標的對於原告判決之結果不同，法院自應擇對原告最 為有利之訴訟標的而為裁判（最高法院94年度台上字第2311 號裁判要旨同此見解）。次按請求權基礎之結構型態，有完 全性法條、不完全性法條及準用、擬制性規定等。完全性法 條指一個具有構成要件及法律效果之規定而言，例如民法第 179條規定、第184條第1項規定等為完全性法條，即所謂請 求權基礎；至不完全性法條中，其一為定義性法條，其功能 僅在對完全性法條構成要件上所使用之概念加以界限或闡釋 ；其二為補充性法條，其功能乃在對於一個不確定法律概念
，尤其是對完全性法條所定之法律效果，予以明確化，加以 補充。從而，不完全性法條既非同時具有構成要件及法律效 果之規定，尚難據為獨立之請求權基礎，亦即非獨立之訴訟 標的。
貳、查原告所主張之系爭民法第423條，僅係對出租人就租賃物 之交付及保持義務為規定，然並未規定其法律效果；而系爭 民法第424條則係就承租人之終止權為規定，亦未規定其法 律效果；至系爭租賃合約書第11條後段，亦僅約定房屋之自 然損壞有修繕必要時，由出租人負責修理之義務，亦無法律 效果之約定，故前開民法規定或系爭契約約定，均非前開所 稱完全性法條，尚難據為獨立之訴訟標的。是前開民法規定 或系爭契約約定，應均僅屬原告所主張不完全給付之債務不 履行損害賠償請求權之義務根據，故本件訴訟標的應僅民法 第277條所規定不完全給付之債務不履行損害賠償請求權， 而非二以上訴訟標的，原告請求本院擇一訴訟標的為其勝訴 之判決，似有誤會，合先敘明。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、原告為放置紡織用布料，而自民國97年7月間起，向訴外人 黃義松承租坐落嘉義縣○○市○○段○○○段000○000地號 土地上之未保存登記鐵皮倉庫，每月租金新臺幣（下同）6, 000元（嗣調降至4,000元），租期則至99年7月26日止（原 證1、房屋租賃契約書，本院卷一第9至31頁）。租期屆滿後 ，黃義松同意續租，而成為不定期租賃關係，原告亦均依約 繳納租金。詎原告於103年7、8月間進入前開倉庫欲取出原 告所存放之布料時，發現因出租人黃義松怠於修繕前開倉庫 之屋頂破損處，致漏雨造成原告所存放之布料因潮濕而破爛 、發霉等汙損（原證2、相片，本院卷一第33至37頁；原證7 、漏水示意圖、相片，本院卷一第213至218頁），是黃義松 違反依民法第423條、424條與系爭租賃合約書第11條後段之 規定暨最高法院86年度台上字第1675號、97年度台上字第23 07號民事判決要旨所示之義務，黃義松自應負不完全給付（ 加害給付）之債務不履行損害賠償責任。
二、原告因黃義松前開債務不履行而受有如下合計1,516,530元 之損害（原證3、統計表、名片、轉帳傳票、收據、支票影 本、運貨單、成品出貨碼單，本院卷一第45至83頁）：（一）21條絨布匹共661,980元：前開倉庫內有3個棧板，每個棧 板有17件，合計51件，而每件布量有220碼，共11,220碼 。每碼成本單價為59元（即原棉紗購買每碼25元＋織工費 16元＋剪裁費6元＋燒毛費8元＋人事運輸費4元），21條
絨布匹損失共661,980元（計算方式：59元×11,220碼＝6 61,980元）。
（二）5條半絨布匹共316,800元：5條半絨布匹共48件，每件布 量有110碼，共5,280碼，每碼成本單價為60元（即原棉紗 購買每碼29元＋織工費16元＋剪裁費3元＋燒毛費8元＋人 事運輸費4元），5條半絨布匹損失共316,800元（計算方 式：60元×5,280碼＝316,800元）。（三）16條絨布匹共393,750元：16條絨布匹共50件，每件布量 有150碼，共7,500碼，每碼成本單價為52.5元（即原棉紗 購買每碼24元＋織工費12元＋剪裁費4.5元＋燒毛費8元＋ 人事運輸費4元），16條絨布匹損失共393,750元（計算方 式：52.5元×7,500碼＝393,750元）。（四）所失利益共144,000元：前開布匹合計為24,000碼，每碼 原可獲利6元，因前開債務不履行致所失利益共144,000元 （計算方式：6元×24,000碼＝144,000元）。（五）故原告因黃義松前開債務不履行而受有合計1,516,530元 之損害。
三、因被告之被繼承人黃義松於103年10月3日死亡（原證4、戶 籍謄本，本院卷一第115頁），被告均為其繼承人（原證5、 繼承系統表、戶籍謄本，本院卷一第101至103頁），自應由 被告繼承黃義松前開債務，爰依系爭租賃契約第11條約定之 約定與不完全給付之債務不履行損害賠償請求權，請求被告 連帶賠償前開1,516,530元及其法定遲延利息。並請就前開2 訴訟標的擇一為有利原告之判決。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）被告雖否認原告所主張因黃義松債務不履行而受有合計1, 516,530元損害之事實。然被告對系爭鐵皮倉庫破損與系 爭鐵皮倉庫乃供原告放置布料之事實既不爭執，則系爭鐵 皮倉庫破損與系爭布料汙損自有相當因果關係。僅布料數 量難以確定，然法院亦得依民事訴訟法第222條第2項規定 ，審酌一切情形，依所得心證定其數額。
（二）因原告家中於103年7、8月間整修，而須挪動布匹至系爭 鐵皮倉庫，乃委由訴外人陳志興運送，並經陳志興發現屋 頂有破損，原告多次要求黃義松修繕未果，原告並找訴外 人蔡詮崇通知黃義松，黃義松始提出解決方案，然與原告 無法達成共識，黃義松遂於103年8月23日下午4時27分傳 內容為「敬愛的朋友，我真的無能為力了，撐不到年底了 ，已經是末期」之簡訊與原告之配偶童素禎（原證6、簡 訊相片，本院卷一第211頁），表示其無力處理系爭鐵皮 倉庫修繕與賠償事宜。
（三）否認因被告所抗辯原告疏於管理致布匹污損無法使用之原 告與有過失事實，前開事實應由被告負舉證之責任。況系 爭屋頂漏水後，原告即將汙損布匹挪移至未破損處，自難 認原告有怠於搬離保養之情。
（四）被告雖辯稱系爭布匹汙損原因，包含原告未設置除濕設備 、長年堆積未保養或不可抗力之颱風淹水所致云云。然依 原告所提相片可知，系爭布匹汙損乃系爭屋頂破洞與颱風 大雨致屋頂持續漏水所致；而原告於所堆放布匹下方均設 有棧板以隔離地板濕氣，且該處並無颱風淹水情形，被告 應就其前開抗辯負舉證之責任。
（五）鑑定報告乃依重量推算布匹長度，未必精準，故鑑定報告 所認定之布匹長度雖少於原告進貨數量，乃因估算無法精 準所致，仍無法推翻鑑定報告之結論；況依民事訴訟法第 222條第2項規定仍得據以認定原告之損害額。且原告請求 賠償之金額亦少於依前開鑑定計算後之損害金額，自屬合 理。
五、並聲明：（一）被告應連帶給付原告1,516,530元，及自104 年5月22日民事追加被告狀繕本送達最後1位被告之翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）訴訟費用由被 告負擔。（三）請准供擔保宣告假執行。
貳、被告則以：
一、系爭鐵皮倉庫符合系爭租約約定之使用、收益狀態，黃義松 並未違反租賃物保持義務，自無不完全給付債務不履行損害 償責任。原告主張黃義松未修繕系爭鐵皮倉庫而受損害云云 ，自不可採。蓋：
（一）原告自租賃之始即知悉系爭鐵皮倉庫年老失修，黃義松並 表示因系爭鐵皮倉庫無整修價值，將不予整修，然原告仍 選擇租賃有破損之系爭鐵皮倉庫，純係因其圖更廉價之倉 儲成本，此由租金原為每月6,000元，嗣降至5,000元，再 降至4,000元自明。
（二）故依最高法院101年度台上字第1853號民事判決意旨，有 破損之系爭鐵皮倉庫既符合系爭租賃契約約定之使用、收 益目的，黃義松未維修系爭鐵皮倉庫亦無違債之本旨，自 無成立不完全給付之餘地。
二、退言之，縱認黃義松違反租賃物保持之義務，然原告亦迄未 舉證證明其所有布匹汙損，與系爭鐵皮倉庫破損間有相當因 果關係，黃義松亦不負損害賠償責任。因：
（一）原告雖提出系爭相片欲證明系爭鐵皮倉庫破損，然原告所 有之布匹汙損，與黃義松未盡租賃物保持義務間有何相當 因果關係，原告迄未舉證以實其說。
（二）況系爭布匹汙損之時點，係在系爭租約存續中發生？或租 約終止後發生？顯有疑問。且系爭布匹汙損之原因，係因 原告未設置適當除濕設備所致，或不可抗力之颱風淹水所 致，或原告長年堆積未保養之結果，或原告自他處將已汙 損之布匹搬來？均非無疑。
（三）關於何時向黃義松提及屋頂破洞，證人蔡崇全於本院之證 詞核與童素禎於派出所調查筆錄之陳述差異頗大；而證人 陳志興之證詞亦無法說明何時發現屋頂破洞，是系爭屋頂 於何時破洞即陷於不明。另原告是否有將破損之布匹運送 至系爭倉庫，前開證人證詞亦不明朗，自難認兩者間有因 果關係。且證人陳志興之證詞亦屬臆測之詞，並非親自見 聞，亦難憑採。
三、否認原告所主張因黃義松債務不履行而受有合計1, 516,530 元損害之事實。原告所提出單據所示之布匹與系爭鐵皮倉庫 之布匹數量是否相同，汙損布匹之殘餘價值為何、如何計算 折舊，原告應先具體化陳述，以利被告答辯。又原告所主張 布匹長度與鑑定報告不符，且布匹受汙損程度不同，鑑定報 告未為任何調整，逕以汙損後之重量計算長度，亦有可議； 鑑定報告亦未考量布匹保存地點、無調整溫度與濕度之設備 等情形，其價值不若新品，縱以最低可獲得利益計算，仍無 法評估其正確金額。
四、退言之，縱認被告應負損害賠償責任，然原告卻放任系爭布 匹汙損，顯與有過失。蓋依原告所提出之相片所示，系爭布 匹汙損情形顯非一日之寒，原告於發現屋頂漏水之初，即可 依民法第430條規定履行催告義務後，自行修繕屋頂或將布 匹搬離、保養，避免損害之擴大，但原告卻放任不理，顯見 原告之不作為，方屬系爭布匹汙損之唯一原因或主要因素， 自應依民法第217條規定減輕或免除被告之賠償責任等語， 資無抗辯。
五、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔 。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。叁、得心證之理由
一、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第22 7條著有規定。次按債務不履行之債務人之所以應負損害賠 償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明 有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得 請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為 不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未
能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號 裁判要旨同此見解）。查：
（一）原告為放置紡織用布料，而自97年7月間起，向黃義松承 租坐落嘉義縣○○市○○段○○○段000○000地號土地上 之未保存登記鐵皮倉庫，每月租金6,000元，租期至99年7 月26日止。於前開租期屆滿後，黃義松同意續租。然自98 年1月26日起至100年2月26日止，每月租金為5,000元；自 100年2月27日起至103年9月26日止，每月租金為4,000元 等事實，為兩造所不爭（見本院卷一第299頁），復有房 屋租賃契約書在卷可證，自堪信為真實。則原告向黃義松 承租系爭鐵皮倉庫，應可認定。且兩造於房屋租賃契約書 第11條約定，系爭房屋即鐵皮倉庫因自然之損壞有修繕必 要時，由黃義松負責修理，亦有前開房屋租賃契約書可憑 ；且出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租 人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益 之狀態，民法第423條亦有規定。是依前開房屋租賃契約 書第11條約定與民法第423條規定，於租賃關係存續中， 系爭鐵皮倉庫因自然損壞有修繕必要時，黃義松有負責修 理使系爭鐵皮倉庫保持其合於約定使用、收益狀態之義務 ，亦可認定。
（二）證人陳志興於本院結證稱其知悉原告向黃義松承租系爭鐵 皮倉庫，因原告請其載布去存放在系爭倉庫時，其始知悉 。其至系爭倉庫時，有發現擺放在該倉庫內之布匹受污損 之情形，其看到後向原告說怎會租這種倉庫，當時係原告 帶其一起去該倉庫；然當時其未與原告一起清點污損布匹 之數量，亦不清楚原告事後是否有清算，其不知受污損布 匹數量為多少。前往系爭倉庫時，有發現倉庫之屋頂有破 洞，其看到後跟原告之太太講，當時原告與原告之太太均 在場，原告之太太當場打電話給屋主，但電話無人接聽； 看到屋頂有破洞當日，屋頂下方有放置布匹。當時原告會 委託其自原告家中載布匹去系爭倉庫放，乃因原告家中在 整修，故要把家中之布匹送到該倉庫存放；其後原告家整 修完畢後，原告曾再委託其至該倉庫將未污損之布匹載回 ，僅留下污損之布匹在該倉庫。去該倉庫時，其看到之屋 頂大約有5至6個破洞，前開破洞均會因下雨而造成漏水等 語明確（見本院卷一第347至348頁）。證人蔡全崇於本院 亦結證稱其知悉李春成與黃義松租朴子倉庫之事，因係其 所介紹。承租後，在103年6、7月間原告之太太童素禎向 其稱系爭鐵皮屋有漏洞，叫其向黃義松講，因其與黃義松 是同事，其即跟黃義松講；其於上班時間找到黃義松，並
向黃義松說屋頂有破洞，叫黃義松要維修後，其再向童素 禎說已跟黃義松講了，至後續之事其並不知等語明確（見 本院卷一第166至167頁）。且系爭鐵皮倉庫確有破洞與漏 水區域，與系爭鐵皮倉庫內所堆放之布匹確有受汙損情形 等事實，亦有相片（見本院卷一第215至219頁）、勘驗筆 錄（見本院卷一第264至265頁）、相片（本院卷一第33至 37頁）在卷可憑。則由前開事證相互參酌以觀，原告向黃 義松承租系爭鐵皮倉庫後，發現系爭鐵皮倉庫有漏洞，經 向黃義松反應後，黃義松並未維修；與原告擺放在系爭鐵 皮倉庫之布匹確因雨而受污損，洵堪認定。從而，因債務 人即出租人黃義松未盡修理系爭鐵皮倉庫使保持合於約定 使用、收益狀態之義務，而使原告受前開損害，顯屬可歸 責於債務人即黃義松之事由，致為不完全給付，債權人即 原告依前開說明自得依關於給付遲延或給付不能之規定行 使其權利，並請求因不完全給付而生前項以外之損害賠償 。且債權人即原告已證明有對黃義松有前開租賃契約債之 關係存在，並因債務人黃義松前開不履行債務而受有損害 ，即得請求債務人負債務不履行責任；則依前開說明，債 務人即黃義松或其繼承人抗辯損害之發生為不可歸責於債 務人黃義松之事由所致，自應由其負舉證之責任，如未能 舉證證明，即不能免責。
（三）至本件被告即黃義松之繼承人，並未舉證證明系爭損害之 發生為不可歸責於債務人黃義松之事由所致，是依前開說 明，自無從免責。
二、第按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復顯有 重大困難者，應以金錢賠償其損害。損害賠償，除法律另有 規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利 益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情 事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第213條第1項、 第215條、第216條分別著有規定。且按關於損害賠償之數額 ，固應視其實際所受損害之程度以定其標準。惟倘在損害已 經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形 ，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償 權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額 ，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟 法第222條第2項之規定及其立法理由自明（最高法院101年 度台上字第1452號裁判要旨同此見解）。查：（一）就系爭受汙損之布匹種類、數量與若未受汙損扣除成本後 可獲之利益等事項，經送財團法人中華工商研究院鑑定，
該鑑定機關依所蒐集與調查取得之公開市場價格情報結果 ，採市場法所得燈芯絨之條絨布成品（非系爭布匹之半成 品）價格，並依行政院主計處消費者物價指數換算為103 年價格，另依103年營利事業各業所得暨同業利潤標準作 為合理預期利潤之換算基礎，據以分析103年系爭布匹可 預期獲利之出售利益，其鑑定結果認系爭布匹種類為燈芯 絨之條絨布，其規格與數量如下：（一）5條半絨布：3,0 60KG、（二）11條絨布：已混入其他規格布匹、（三）16 條絨布：2,325.5KG、（四）21條絨布：1,970KG。系爭布 匹若未遭受汙損，5條半絨布每碼銷售單價為153.68元、 預期可獲得利益為4.61元～6.45元，16條絨布每碼銷售單 價為113.75元、預期可獲得利益為3.41元～4.78元，21條 絨布每碼銷售單價為147.14元、預期可獲得利益為4.41元 ～6.18元，有財團法人中華工商研究院鑑定研究報告書在 卷可憑。本院審酌前開鑑定機關所參酌之資料與數據尚屬 詳盡，亦未發現有何違反法規或與經驗法則相違背之情事 ，故前開鑑定應屬可採。
（二）原告因黃義松前開不完全給付債務不履行所受之損害數額 ，茲審酌如下：
1、原告所受損害部分：原告所主張系爭21條絨布匹計11,220 碼、每碼成本單價59元共受661,980元之損害；系爭5條半 絨布匹計5,280碼、每碼成本單價60元共受316,800元之損 害；系爭16條絨布匹計7,500碼、每碼成本單價52.5元共 受393,750元之損害，合計共為1,372,530元，有前開事證 可憑，另有原告所提統計表、名片、轉帳傳票、收據、支 票影本、運貨單、成品出貨碼單等可憑；且斟酌前開鑑定 報告之各種布匹每碼銷售單價，堪認原告之前開主張為真 實。
2、所失利益共144,000元部分：
（1）系爭21條絨布匹計11,220碼，斟酌前開鑑定報告預期可獲 得利益為4.41元～6.18元，以每碼5元計，則此部分所失 利益應為56,100元（計算方式：11,220碼×5元＝56,100 元）。
（2）系爭5條半絨布匹計5,280碼，斟酌前開鑑定報告預期可獲 得利益為4.61元～6.45元，以每碼5元計，則此部分所失 利益應為26,400元（計算方式：5,280碼×5元＝26,400元 ）。
（3）系爭16條絨布匹計7,500碼，斟酌前開鑑定報告預期可獲 得利益為3.41元～4.78元，以每碼4元計，則此部分所失 利益應為30,000元（計算方式：7,500碼×4元＝30,000元
）。
（4）故原告因黃義松前開債務不履行致所失利益共112,500元 （計算方式：56,100元＋26,400元＋30,000元＝112,500 元）。
（三）是原告因黃義松前開債務不履行而受有合計1,485,030元 之損害（所受損害1,372,530元＋所失利益112,500元＝1, 485,030元）。至原告於民事準備（五）狀依鑑定報告所 核算之損害計4,690,562元，僅係其計算之攻擊防禦方法 ，但並未擴張其聲明，核與其起訴請求之金額無關，亦有 該民事準備（五）狀在卷可憑，故本院自無庸就其餘金額 再予審究。
三、又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額，或免除之，民法第217條第1項著有規定。而法院對 於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由， 但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重定之（最高法院97 年度台上字第871號民事判決要旨同此見解）。且前開民法 第217條第1項所謂被害人與有過失，並非指被害人違反注意 義務，而僅係對損害之發生能注意而不注意而已，此與侵權 行為以故意過失為其成立要件之過失意義，為應注意能注意 而不注意，即必須加害人違反注意義務者不同（最高法院86 年度台上字第3611號裁判要旨同此見解）。查：（一）依前開證人之證詞等事證，可知原告發現系爭鐵皮屋有漏 洞，經向出租人黃義松反應後，黃義松並未維修，然原告 仍將系爭布匹擺放在系爭鐵皮倉庫內致遭污損，業如前述 。則屋頂破洞且逢下雨，勢將漏水或淹水，當為常人所能 注意，然原告能注意而不注意防範，卻仍將系爭布匹擺放 在系爭鐵皮倉庫內致遭污損，從而，被害人即原告對系爭 損害之發生或擴大能注意而不注意，依前開說明，核屬民 法第217條第1項所規定之與有過失，應可認定。（二）是本院斟酌黃義松與原告雙方就系爭損害之前開原因力強 弱與過失之輕重，因認黃義松與原告就系爭損害之發生或 擴大各應負50%之責任，亦即應減輕黃義松賠償金額之50% 。是依前開過失相抵之規定，原告得請求黃義松賠償之數 額應為742,515元（計算方式：1,485,030元×50%＝742,5 15元）。
四、另按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承 人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人 本身者，不在此限；繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承 所得遺產為限，負清償責任。繼承人對於被繼承人之債務， 以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1148條、第11
53條第1項分別定有明文。連帶債務之債權人，得對於債務 人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之 給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任， 民法第273條亦有規定。查：
（一）黃義松於103年10月3日死亡，被告為其繼承人，且均未拋 棄繼承或限定繼承，被告應繼承黃義松之權利義務等事實 ，為兩造所不爭（見本院卷一第299頁），復有戶籍謄本 （見本院卷一第103頁）、戶籍謄本、本院民事紀錄科查 詢表與索引卡查詢證明（見本院卷一第115至119頁）在卷 可證，自堪信為真實。
（二）而原告得依不完全給付損害賠償請求權，請求黃義松賠償 前開742,515元，亦如前述。是依前開規定，繼承人即本 件被告對於被繼承人黃義松之前開債務，自應以因繼承黃 義松所得遺產為限，負連帶責任。
五、再按給付無確定期限者，依民法第229條第2項之規定，債務 人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告 時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告 有同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人 得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利 率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第 233條第1項、第203條所明定。查系爭不完全給付損害賠償 請求權於行為時即已發生，但其給付無確定期限；次查本件 被告最後1位收受原告所提104年5月22日民事追加被告狀繕 本者為104年6月8日，有本院送達證書在卷可憑；又前開遲 延之債務，係以支付金錢為標的。則依前開說明，原告請求 被告連帶給付前開742,515元之自104年5月22日民事追加被 告狀繕本送達最後1位被告之翌日即104年6月9日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
六、綜上所述，原告本於繼承及不完全給付之債務不履行損害賠 償請求權，請求被告於繼承被繼承人黃義松之遺產範圍內， 連帶給付原告742,515元，及自104年6月9日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；至超過部 分之其餘請求，則為無理由，應予駁回。
七、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。各當 事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形 ，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支 出之訴訟費用。共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應 連帶負擔訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條、第8 5條第2項分別定有明文。查本院既為兩造前開一部勝訴、一 部敗訴之終局判決，則審酌前開兩造勝、敗訴之比例與共同
訴訟之被告因連帶之債敗訴，本院因認本件訴訟費用，依前 開規定，應命由被告連帶負擔49%，餘由原告負擔。六、末按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行， 恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告 假執行；原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者， 雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得 為假執行。又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保， 或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第390條、 第392條第2項分別著有規定。查本件原告前開勝訴部分，兩 造陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，核均無不 合，應予准許，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告 敗訴部分，其假執行之聲請，既失所附麗，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 予敘明。
中 華 民 國 106 年 12 月 25 日
民一庭法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 12 月 25 日
書記官 王立梅