臺灣嘉義地方法院刑事判決 106年度訴字第178號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 謝勝旭
選任辯護人 黃文力律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(105
年度偵字第4616號)，本院判決如下：
主 文
謝勝旭犯附表一所示之罪，各處附表一「論罪科刑及沒收」欄所示之刑，並宣告同欄所示之沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。沒收部分併執行之。
被訴如附表二所示販賣第二級毒品罪部分，無罪。 事 實
一、謝勝旭前因施用毒品案件，經本院以104年度朴簡字第263號 判決判處有期徒刑5月確定，經送監執行後，於民國104年11 月12日徒刑易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，其明知甲基 安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經 許可，不得販賣，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，以其門號0000000000號行動電話與吳豊源、廖瑞 霖聯繫後，於附表一所示之時間、地點，販賣如附表一所示 價格之甲基安非他命予吳豊源、廖瑞霖。
二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、證人吳豊源、廖瑞霖於警詢中之陳述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人吳豊源、廖瑞霖於警詢中之陳述，係被告以外之人於 審判外之陳述，雖起訴書證據方法並未援引此等陳述作為證 據，然公訴檢察官於準備程序及審理中均主張列為證據（見 本院卷第 73、242頁），惟因被告及其辯護人已爭執證據能 力（見本院卷第 73、243頁），且檢察官復未證明該等供述 有何特別可信之處，因並無刑事訴訟法第 159條之2、第159 條之3得例外回復其證據能力之情形，故依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5第1項規定之反面解釋，證人吳豊源、 廖瑞霖於警詢中之陳述，自不具證據能力。
二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查， 除上開排除證據能力之供述證據以外，就其餘供述證據，檢 察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均已同意列為證據 ，不爭執證據能力（本院卷第72至73頁），本院審酌各該證 據作成時狀況，尚無顯著違法或程序上瑕疵，認以之為證據 亦屬適當，依前揭規定，均有證據能力。另本案認定犯罪事 實之非供述證據，查亦無違反法定程序取得之情形，依刑事 訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。貳、實體方面
一、訊據被告固坦承於附表一編號1至3所示時間，有與證人吳豊 源見面（但見面地點部分，被告與證人吳豊源所述有異，本 院採信證人吳豊源所言，詳下述），且在此前確有積欠證人 吳豊源新臺幣（下同）3000元，暨於附表一編號 4所示時間 、地點，有與證人廖瑞霖見面；且上開4 次見面前，確曾以 其使用之門號0000000000號行動電話與證人吳豊源、廖瑞霖 先行聯繫，附表三編號1至4「通話譯文內容」欄所示，即為 其與證人吳豊源、廖瑞霖之對話等情，然矢口否認有何販賣 第二級毒品之犯行，辯稱略以：上開4 次見面，我確實沒有 販賣毒品給吳豊源、廖瑞霖云云。
二、經查：
（一）被告於105年3月14日入監執行前，係使用門號0000000000 號行動電話，而於附表一編號1至4所示時間前，分別曾以上 開行動電話與證人吳豊源使用之門號0000000000號、證人廖 瑞霖使用之門號0000000000號等行動電話先行聯繫，而有如 附表三編號1至4「通話譯文內容」欄所示之對話與簡訊；嗣 於附表一編號1至4所示時間，被告確有與證人吳豊源、廖瑞 霖見面等情，業經人吳豊源、廖瑞霖於偵查及本院審理中證 述無誤（見他卷第 113頁正面至第114頁背面、第116頁正面 至第117頁正面；本院卷第137至161 頁），復有臺灣臺南地 方法院105年度聲監字第 49號、105年度聲監續字第169號通 訊監察書暨附表、門號0000000000號行動電話與門號000000 0000號、0000000000號行動電話之通話譯文各 1份在卷可稽 （見警卷第2 頁正面至第49頁背面、第88至90、153至169頁 ；另見警聲搜卷第23頁背面、第30頁正背面、第43頁正面、 第56頁正面），且為被告於本院準備程序及審理中所是認（ 見本院卷第 73至74、76、138至140、150、152至153頁），
此部分事實先堪認定。
（二）被告販賣甲基安非他命3 次予證人吳豊源部分（即附表一 編號1至3）：
1.證人吳豊源於附表一編號1至3所示時間、地點，以被告積欠 其3000元之債務，各次扣除1000元之方式，與被告交易第二 級毒品甲基安非他命3 次之事實，業據證人吳豊源於偵查中 證稱：我使用的門號是0000000000。105年2月5日下午6時55 分、7時28分、7時41分，我有以上開門號與被告之門號聯繫 ，大約下午7 時45分許，在嘉義縣布袋鎮大寮路上的全家前 交易，因被告有欠我3000元，這件的安非他命就抵償1000元 ，在被告拿安非他命給我時，我跟被告說我沒錢買，被告說 也沒錢還之前的借款，所以這次就相約抵1000元的債務。10 5年2月23日下午4 時2分、5時17分，我有以上開門號與被告 之門號聯繫，於下午5 時30分左右，在嘉義縣鹿草鄉某路邊 交易安非他命1000元 1包，重量不清楚，交易方式與之前一 樣，這次買毒的錢也是由之前所欠的借款扣抵，在通話中沒 提到要抵償的事，是見面才說不要付錢。105年3月10日下午 2時43分、4時49分、5時43分、5時52分，我有以上開門號與 被告之門號聯繫，於下午6 時許，在鹿草鄉某路邊交易安非 他命1000元 1小包，這次也沒事先說要扣抵，也是見面才說 等語（見他卷第113頁正面至第114頁正面）；並於本院審理 中證稱：我曾經跟被告拿過甲基安非他命，105年 2月5日之 前，被告有向我借3000元沒有還，附表三編號 1至3所示的3 天譯文，我與被告見面後，被告有拿甲基安非他命給我，但 我沒拿錢給被告，被告這 3次都沒跟我拿錢，我就跟被告說 那就每次抵1000元，被告並沒有說什麼，後來被告就被查獲 ，我的意思是說拿了這 3次後，原本3000元的債務就算清償 了。而這3 次我跟被告拿甲基安非他命，沒有跟被告說不拿 錢給他，也沒說 1包要給他多少錢，我只說要拿甲基安非他 命，且被告也沒有跟我說多少錢。這3 次交付甲基安非他命 的地點，第1次是在布袋鎮大寮路全家便利商店，其餘2次是 在鹿草鄉某道路。我是105年2月 5日在全家見面後，我有當 面跟被告說要抵債，因被告不跟我收錢，我就跟被告說不然 1 次1000元來抵，但被告沒有回應我，我沒跟被告約定3000 元何時償還等語（見本院卷第141至143、146至149頁）。可 知，除有關其表示以被告積欠之3000元債務抵償被告3 次提 供甲基安非他命之價金時，被告是否明示與其相約抵債乙節 ，偵審之證詞有所出入外，證人吳豊源就其係以債務扣抵方 式與被告交易第二級毒品甲基安非他命 3次之基本事實，前 後所為證述尚屬一致。
2.再者，附表一編號1至3所示時間見面前，被告與證人吳豊源 確有透過上揭行動電話先為聯繫，已如前述。觀諸2人於105 年2月5日即附表三編號1①②③、105年 2月23日即附表三編 號2①②、105年3月10日即附表三編號3①②③④所為之通話 內容，均呈現證人吳豊源主動撥打電話找被告相約見面。至 上開3 日被告與證人吳豊源之見面地點部分，證人吳豊源所 為證述與卷附之通話譯文、基地台位置等資料核無相違，足 資補強證人吳豊源上開證詞之憑信性，詳言之： ⑴依附表三編號1所示3則通話譯文可知，證人吳豊源僅係無交 通工具故而無法前往找被告，其雖探詢被告能否前來其住處 這邊，但最後證人吳豊源已表示將在其住處附近之全家便利 商店等候被告，而被告雖回絕證人吳豊源幫其買晚餐，但未 向證人吳豊源表示不在全家便利商店碰面之意，且最末通話 時被告前開受通訊監察之行動電話門號顯示基地台位置在「 嘉義縣○○鎮○○里00鄰○○○000號3樓」（見警聲搜卷第 23頁背面），是證人吳豊源證述本次交易毒品地點係在嘉義 縣布袋鎮大寮路上之全家便利商店，確屬有憑。被告及辯護 人雖稱本次見面地點在證人吳豊源之住處，因而質疑證人吳 豊源證言之可信性，但被告及辯護人所述並無更為客觀之事 證足以佐憑，自無可採。
⑵依附表三編號2、附表三編號3所示2則、4則之譯文可知，此 2日被告與證人吳豊源為最末通話時（即附表三編號2②、附 表三編號3④），顯示之情境為2人已即將碰面，且被告前開 受通訊監察之行動電話門號均顯示基地台位置在「嘉義縣○ ○鄉○○段○○○段000地號」（見警聲搜卷第43 頁正面、 第56頁正面），參以證人吳豊源於本院審理時證稱：因以前 工作都會在鹿草的廟邊講話，如果我要找被告或是被告拿甲 基安非他命給我，都是去那裡，我不知道被告的家，105年2 月23日電話中我跟被告說「到你那裡聊天」，就是鹿草的廟 那邊，105年3月10日這次見面也是在鹿草的廟邊等語（見本 院卷第147至148頁），故而證人吳豊源證述此2 次交易毒品 地點均在嘉義縣鹿草鄉某道路旁，尚非無據。被告及辯護人 雖根據105年2月23日被告及證人吳豊源之對話，稱本次見面 地點是在被告義竹鄉住處，然對話中證人吳豊源雖向被告表 示「到你那裡聊天」，亦不必然即係指被告住處，亦可能為 被告較常出沒之處所，又附表一編號2 該次之交易時間，依 證人吳豊源所證為當日17時30分許，細繹被告上開行動電話 門號於105年2月23日下午過後之完整通訊監察譯文（見警聲 搜卷第43頁正背面），被告於附表三編號 2②即當日17時17 分通話結束後，至17時28分許仍在相同基地台位置接聽他人
電話（即上揭鹿草鄉境內），直至18時3 分許被告之基地台 位置始移動到「嘉義縣○○鄉○○村○○00○00號樓頂」， 而嘉義縣義竹鄉之鄰旁即為鹿草鄉，尤以被告之住處（義竹 鄉中平村衛生室旁）更位處在二鄉之交界處，此有GOOGLE地 圖資料1紙在卷可參（見本院卷第259頁），可見被告顯有充 裕時間於17時30分與證人吳豊源碰面後，再返回義竹鄉，益 徵證人吳豊源所述之見面時間與客觀事證尚無不符之處。至 被告雖供稱105年3月10日該次與證人吳豊源之見面地點，為 其前往證人吳豊源位在後鎮草湖之公司，然細繹附表三編號 3 ②之通話譯文，被告起初聽聞證人吳豊源陳述後，尚不知 證人吳豊源所稱之公司位在何處，亦未繼續追問，而查證人 吳豊源所稱之後鎮草湖，應係在義竹鄉境內，且較接近布袋 鎮，與鹿草鄉距離較遠，此有GOOGLE地圖資料 1紙存卷為憑 （見本院卷第261頁），而本日 2人最末通聯（附表三編號3 ④）時，被告之基地台位置係位在鹿草鄉境內，足見被告所 述與客觀事證並不符合，此部分自以證人吳豊源所言較為可 信。
3.除此之外，被告始終自承確實有積欠證人吳豊源3000元，並 未還錢給證人吳豊源乙情（見警卷第53頁；本院卷第74頁） ，足徵證人吳豊源確有以抵償方式向被告交易甲基安非他命 之動機。甚且，被告於本院審理時供認：我承認我拿過甲基 安非他命給證人吳豊源吃，但我不能確定是不是起訴書所列 的這些時間點等語（見本院卷第150 頁），被告此部分之自 承事實，更顯現證人吳豊源所稱與被告交易3 次第二級毒品 甲基安非他命之證述，當非憑空設詞。
4.另按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者 為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形， 作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無 礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全 部均為不可採信（最高法院101年度台上字第5198 號判決意 旨可資參照）。觀諸證人吳豊源於偵查中之證述，雖指向於 附表一編號1至3所示時間見面時，當其向被告表示以3000元 欠款逐次扣抵1000元充當各次毒品價金後，被告亦有明示同 意，與其相約抵債，然此與其審理中證述被告每次交付毒品 後，未向其收錢，亦未對其表示多少錢，以及當其表示各次 毒品以1000元抵債時，被告並無回應等情節，有所出入，辯 護人亦據此辯稱：依證人吳豊源審理中證詞，及被告當庭承 認有提供甲基安非他命予證人吳豊源，被告之行為應構成轉 讓而非販賣。惟查：證人吳豊源就上揭偵審證詞之歧異處， 於本院審理中證稱：「（問：你先前在檢察官說的跟你剛剛
在庭上所述不同，到底事實是如何？）今日作證所述才是事 實。」等語（見本院卷第145 頁），考諸證人吳豊源於審理 時作證過程不下一次陳述其向被告表示以欠款扣抵毒品價金 時，被告未為表示或沒有回應，而證人吳豊源於偵審中既始 終指證「被告提供甲基安非他命，其以被告對其欠款扣抵價 金」之基本事實，則就被告聽聞其提議後如何回應之部分， 應無特地迴護被告之必要，本院認為此部分當以證人吳豊源 審理中所述為可採。實則，證人吳豊源於偵查中固曾有「相 約抵 1千元債務」之證言，然證人吳豊源事後作證時，除陳 述過往經歷之事實外，不免摻雜其對過往事實之主觀認知。 亦即，當其確有於附表一編號 1至3所示時、地，3次向被告 取得甲基安非他命，且各次均向被告表示以積欠之3000元逐 次扣抵1000元時，不為被告所反對，則證人吳豊源主觀上認 知此等過程係與被告相約抵債，亦非違乎常情。況且，當證 人吳豊源於105年2月5 日由被告提供毒品後，首次對被告表 示以3000元欠款扣抵該次之1000元毒品價金時，被告明知其 尚未對證人吳豊源清償債務，當下卻未有回應，顯然已對證 人吳豊源之提議默示同意，此由證人吳豊源嗣於105年2月23 日、105年3月10日再向被告取得毒品，持續向被告表示以剩 餘欠款扣抵各該次1000元毒品價金時，被告猶未為任何回應 ，更可證明被告已接受證人吳豊源之提議，否則，依被告與 證人吳豊源間僅為過往工作之同事（見本院卷第 141頁）， 被告豈有平白無故提供價格不斐之甲基安非他命供證人吳豊 源免費施用數次之理？從而，縱本院認證人吳豊源於審理中 所述較其偵查中為可採，因此斷定 2人針對毒品價金部分， 並非明示相約抵債，而係證人吳豊源向被告表示以欠款扣抵 後，被告亦不為反對，可見雙方各次均已有意思表示之合致 ，當無礙於被告確以債務抵償之方式，3 次販賣第二級毒品 甲基安非他命予證人吳豊源之事實認定。因此，辯護人此部 分辯解，尚難據為被告有利之判斷。
（三）被告販賣甲基安非他命 1次予證人廖瑞霖部分（即附表一 編號4）：
1.證人廖瑞霖於附表一編號 4所示時間、地點，由被告毒品， 其交付現金1000元之方式，與被告交易第二級毒品甲基安非 他命1 次之事實，業據證人廖瑞霖於偵查中證稱：我使用的 門號是0000000000。105年2月15日上午7 時56分，我有以上 開門號與被告之門號聯繫，於當日上午8 點多，到嘉義縣義 竹鄉中平村中平衛生室旁的倉庫內，我確定有向被告買1000 元的安非他命，數量不清楚等語（見他卷第117 頁正面）， 並就當日2 人見面地點為被告住家之倉庫內，倉庫隔壁即義
竹鄉中平村中平衛生室乙情，於本院審理中證述明確（見本 院卷第154 頁）。佐以證人廖瑞霖長期以來施用第二級毒品 甲基安非他命，於94年間經觀察、勒戒執行完畢釋放，由臺 灣臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分後，猶自95年間 起，持續至105 年間為止，均不斷有因施用第二級毒品案件 經法院判刑之情形，此有證人廖瑞霖之全國刑案資料查註表 1 份在卷可考（見偵4616卷第84至89頁），足見證人廖瑞霖 為施用甲基安非他命之毒品人口，其確有向被告購買甲基安 非他命以滿足毒癮需求之動機。
2.按買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係 ，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以 依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查 緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交 易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定 或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般 認知尚無違誤。故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得 評價，尚須綜合相關供述而為判斷（最高法院103 年度台上 字第3986號判決意旨參照）。又購買毒品者稱其係向某人購 買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此 所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要 ，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述 事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以 推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜 合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又 一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標 的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易， 誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監 察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之， 無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以 電話聯繫者，雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時 、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並 非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為 買賣雙方所供述買賣情節之佐證（最高法院 104年度台上字 第1055號判決意旨參照）：
⑴被告與證人廖瑞霖於附表一編號 4所示時間見面前，確有透 過上揭行動電話先為聯繫，對話內容如附表三編號 4①所示 ，除有原卷附之通聯譯文可參外，本院亦於審理中當庭勘驗 該通譯文錄音檔後製作逐字勘驗筆錄，有106年10月18 日審 判程序之勘驗附件為憑（見本院卷第166至167頁）。由 2人 本次通話可知，證人廖瑞霖因開車載人至義竹鄉，遂撥打電
話向被告表示人在義竹，表示要前往被告住處見面之意，雙 方不斷來回確認被告所在處所後，被告向證人廖瑞霖提及「 你昨天來叫我的這裡」，證人廖瑞霖即清楚認知被告所指為 何處，而當日 2人確有見面，地點在嘉義縣義竹鄉中平村中 平衛生室旁之被告住處倉庫乙節，亦為被告與證人廖瑞霖相 互間供述一致（見本院卷第152至154頁），另本次通話時（ 當日7時56分0秒），證人廖瑞霖前開受通訊監察之行動電話 門號顯示基地台位置在「臺南市鹽水區溪洲寮4之3號 1樓頂 」（見警聲搜卷第30頁正面），是證人廖瑞霖當時尚位處嘉 義縣義竹鄉鄰旁之臺南市鹽水區境內，其固向被告陳稱「現 在在義竹」，惟應僅在表達隨後將抵達被告義竹住處之意。 再由附表三編號4②③所示同1則簡訊觀之，此為被告於當日 8 時41分許使用行動電話傳送簡訊至證人廖瑞霖之行動電話 ，比對 2人同受通訊監察之行動電話門號顯示之基地台位置 ，均為「嘉義縣○○鄉○○○段○○○段000 地號」，即知 證人廖瑞霖當時所在位置與被告已極為接近，研判應將抵達 被告住處倉庫，此與證人廖瑞霖於偵查中證述本次交易毒品 時間為上午8 點多乙節尚無矛盾。辯護人雖依據前開譯文與 基地台資料，認為被告與證人廖瑞霖為附表三編號 4①之通 話時，證人廖瑞霖尚在臺南市，不可能在此時間點與被告見 面並完成毒品交易，且被告傳送附表三編號 4②③之簡訊時 ，按簡訊語意，2人猶未碰面，甚至後續於上午10時3分許， 由 2人通話內容，顯示證人廖瑞霖後來未到被告住處，然而 ，被告及證人廖瑞霖已一致陳述當日 2人確有見面，另辯護 人亦忽略被告傳送附表三編號 4②③所示之簡訊時，被告與 證人廖瑞霖之基地台位置已為同一，是辯護人上開質疑即非 有據。
⑵復細繹附表三編號 4①之通話譯文可知，本次通話由證人廖 瑞霖撥打予被告後，逕向被告表示其人在義竹，言談間不斷 與被告確認被告所在何處，表達其人既已到義竹，將前往與 被告碰面之意，但始終未提及所為何事，而被告除向證人廖 瑞霖告知其所在位置外，亦無特別詢問證人廖瑞霖前來目的 為何。此後，直至見面之前，雙方聯繫上僅再由被告傳送附 表三編號4②③之簡訊予證人廖瑞霖，內容為「頭家來了喔 ，速速」，觀其意涵應係在催促證人廖瑞霖儘速前來。換言 之，被告未詢問證人廖瑞霖所為何事，又在證人廖瑞霖尚未 抵達前，主動傳送簡訊催促證人廖瑞霖，顯然被告對於證人 廖瑞霖前往其住處之倉庫，係為某特定目的而來，該事在 2 人之間應已存有相當默契或彼此心照不宣，與現今毒品交易 者為降低查獲風險，盡可能不在通話中提及具體標的物或暗
語，而僅有相約見面之話語等情尚屬符合。是以，有關附表 三編號 4所示之通話譯文、簡訊內容，自得作為證人廖瑞霖 於偵查中證述其於附表一編號 4所示時、地，以現金1000元 向被告購買甲基安非他命此一事實之補強證據。 3.雖證人廖瑞霖於本院審理中翻異前詞，改證稱：105年2月15 日與被告見面，是去玩線上遊戲，這次找被告沒有施用甲基 安非他命，我在臺南地檢署是作偽證，因警察抓我去時，就 說這件事跟被告有關係，就說檢察官要起訴被告就對了，叫 我指認被告，說不處理的話就要處理我。因為被告的關係， 我莫名其妙被警察抓去，我就不爽，警察把比較可疑的譯文 列出來問我，我就隨便講，因為警察就在趕，但我跟被告從 沒買賣毒品云云（見本院卷第154至160頁）。惟證人廖瑞霖 於偵查及本院審理中已明確證稱：與被告間並無糾紛，結識 快10年，關係不錯等語（見他卷第117頁正面；本院卷第155 至156頁），且證人廖瑞霖為長年施用毒品之人口，至105年 間為止，經法院判刑之次數非寡，當知我國法令對於販賣第 二級毒品者係懲以嚴刑峻罰，證人廖瑞霖與被告間既為上開 交情，未有怨恨嫌隙，應無杜撰事實刻意誣陷被告於罪之必 要。況一般買受毒品之人，既非交易當場為警查緝而人贓俱 獲，苟不願指證販毒者或供出毒品來源，大可隨意虛構毒品 來源係某真實姓名年籍不詳、綽號某某等語搪塞應付，證人 廖瑞霖若無於附表一編號 4所示時、地，以1000元向被告購 得第二級毒品甲基安非他命之確切事實，當無前於偵查中為 如此明確、肯定之陳述，堪信證人廖瑞霖於偵查中所為證述 內容，要係其親身經歷見聞之經過無訛。參以證人廖瑞霖係 105年4月27日接受偵訊而為證述，距離上開交易毒品時間較 近，衡情對事件始末記憶應較為清晰，且受外界影響程度較 低，較少權衡利害得失或來自被告之壓力，所為陳述應較趨 於真實，顯較其於本院審理中之證述，客觀上具有較可信之 情況，是應認證人廖瑞霖於偵查中所述較為可採。故證人廖 瑞霖上開審理中之證言，應係迴護被告而為反於真實之陳述 ，不足採為有利於被告之認定。
4.至被告雖於偵查中曾辯稱：105年2月15日與廖瑞霖通聯後有 碰面，我跟他借錢，但他沒有，他先跟他女朋友借了2000元 給我，有告訴我要還云云（見偵4616卷第44頁）。惟被告此 部分辯解並無任何客觀證據以實其說，且證人廖瑞霖歷次證 述中均未提及此情，是被告執此辯稱當日非販賣毒品予證人 廖瑞霖，即非可採。
（四）又本案於偵查中經被告同意後，檢察官函請法務部調查局 對被告實施測謊鑑定，經該局以「熟悉測試法」檢測被告生
理圖譜反應正常，並使被告熟悉測流程及問卷內容後，再以 「區域比對法」測試，將所得生理圖譜分析比對結果，被告 對於問題㈠「（此案你有沒有販賣毒品給鄭日新、吳豊源、 廖瑞霖任何一人？）沒有。」、問題㈡「（此案你有沒有販 賣安非他命給鄭日新、吳豊源、廖瑞霖任何一人）沒有。」 之回答，均呈不實反應，此有該局106年2月15日調科參字第 00000000000號測謊鑑定書及相關資料1份在卷可稽（見偵46 16卷第66至80頁）。依此測謊鑑定結果，雖因測謊時關於問 題設計涉及專業範疇之緣故，而無法針對特定對象之個別販 賣毒品行為對被告進行施測，然審酌該局測謊作業準則，於 測前曾對受測人身心狀況進行評估，本案受測人即被告受測 時意識清楚，前1日並無服用藥物，睡眠情形良好達 7至8小 時，且受測時身心狀態無任何異常情形，符合測謊條件，測 試機器亦正常運作，未受外界干擾等情，是本件測謊程序之 要件並未欠缺。而按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產 生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀 器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受 測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒 ，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則 無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就被告否認犯 罪有不實之情緒波動反應時，雖不得作為有罪判決之唯一依 據，仍非不得供審判上之參酌。因被告始終否認有本案檢察 官起訴之任何一次販賣毒品行為，是上開測謊鑑定結果適足 彰顯被告之辯解並非全然可信。
（五）另販賣毒品乃違法行為，且無公定價格可言，本可任意分 裝，增減份量與純度，且每次買賣之價格、數量，亦可能隨 雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之 評估等因素，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得， 除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致 。雖販賣者辯稱無營利意圖或否認犯罪，致無法查得其販賣 毒品之實際利得若干，然毒品量微價高，取得不易，政府懸 為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而 平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之 價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺 取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號、103年 度台上字第2764號判決意旨可供參照）。審諸被告與本案其 販賣毒品之對象即證人吳豊源、廖瑞霖雖均結識一段時日， 但彼此間並無特殊情誼或至親關係，被告殊無費心自甘承受
重典，涉險販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳豊源、廖 瑞霖之理，自堪認被告確有從中牟利之意圖甚明。（六）綜上所陳，被告及辯護人所辯均有未洽，顯不足採。本案 事證已臻明確，本案被告如附表一所示販賣第二級毒品犯行 洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所 列管之第二級毒品。核被告就附表一編號1至4所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告 販賣前而持有各該次甲基安非他命之低度行為，為各該次販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）再被告有如事實欄一所列之前案與執行情形，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢， 5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，除販 賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重以外， 均加重其刑。
（三）而被告所犯前揭4次販賣第二級毒品罪（即附表一編號1至 4 所示），其犯罪時間前後有別，地點各異，當屬犯意各別 、行為互殊，應予分論併罰。
（四）爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管 之第二級毒品，依法不得販賣，竟以附表一所示交易方式， 販賣予他人施用，使得毒品得以流通，因而擴大毒害範圍， 戕害他人身心健康及危害社會治安，所為實無足取；又被告 於本案偵審期間始終否認有販賣第二級毒品之犯行，自難就 犯後態度給予其有利考量；惟斟酌被告本案販賣對象僅有 2 人，且販賣毒品數量不多，各次交易所得有限，兼衡其犯罪 目的、手段，及其審理時自陳高中畢業之智識程度，未婚、 無子女、與父母同住，入監前務農為業，收入尚可之家庭及 經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至4「論罪科 刑及沒收」欄所示之刑，並定如主文所示之應執行刑，以示 懲儆。
四、沒收之說明：
（一）被告於本案行為後，刑法第38條以下關於沒收之規定，已 於104年12月30日修正公布，105年7月1日施行。刑法第 2條 第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律」甚明，且因本次刑法修正沒收列為專章，具有獨立 之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收 規定，故同法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、 保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規 定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間
之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用」，已明白揭示「後法優於前法」之原則，即應回 歸刑法，一體適用，至於沒收施行後其他法律另有特別規定 者，始維持刑法第11條「特別法優於普通法」之原則。另為 因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，故毒品危害防制 條例第18、19條之規定，亦於104年6月22日修正公布，自同 年7月1日起施行，且考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定 ，而蓋以追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原 第19條第 1項後段「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償」之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，且 原第19條第1 項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無 重複規範必要，爰刪除之。故查獲之第一、二級毒品，應依 現行毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷 燬；有關違反毒品危害防制條例第4至9條等罪，其因犯罪所 得之財物，應適用現行刑法第38 條之1論處，至於上開等罪 供犯罪所用之物，以回歸適用刑法為原則，但現行毒品危害 防制條例第19條第1 項「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之」，乃現行刑法第38條第2項、第3項之特別規定，自應優 先適用。
（二）被告就附表一編號1至4所示各次販賣第二級毒品犯行中均 有所得，其中編號1至3部分各係獲1000元債務之抵償利益， 編號4 部分係獲現金1000元，均屬被告之犯罪所得，且為被 告所有，應依現行刑法第38條之1第1項前段之規定，於各該 所處罪刑之主文項下諭知沒收（修法後沒收雖非從刑，但本 案犯罪所得仍因犯罪始發生，各次犯罪所得仍與各該次罪刑 有關連性），並依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）另被告就附表一編號1至4所示各次販賣第二級毒品犯行中 ，皆有使用門號0000000000號號行動電話1支（含SIM卡）與 證人吳豊源、廖瑞霖先為聯繫，此觀附表三編號1至4所示通 話譯文即明。是上開行動電話（含 SIM卡）係供被告涉犯販 賣第二級毒品罪聯絡之用，雖未據扣案，亦無證據證明業已 滅失而不復存在，應依現行毒品危害防制條例第19條第 1項 之規定，不問屬於被告與否，均於各該所處罪刑之主文項下 諭知沒收，並依上開條文修正理由及現行刑法第38條第4 項 之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
（四）末者，本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果 ，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法
第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告謝勝旭明知甲基安非他命係屬毒品危害 防制條例所規定禁止販賣之第二級毒品，然其竟仍基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二所示之時間前， 先以門號0000000000號行動電話與廖瑞霖、鄭日新聯絡交易 毒品之細節後，旋於附表二所示之時間、地點，販賣如附表 二所示價格之甲基安非他命予廖瑞霖1次、鄭日新2次。因認 被告均係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪嫌。
二、按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必任何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之 積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無 從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無 罪之判決（最高法院40年台上字第86 號、30年上字第816號