臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 106年度南簡字第822號
原 告 鍾瑛珍
被 告 陳玉芳
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國106
年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項本文定有明文，此即 為當事人恆定原則。次按民事訴訟法第254條第1項所指「於 訴訟無影響」，係指原告或被告不因為訴訟標的法律關係移 轉於第三人，而影響關於為訴訟標的法律關係之要件而言。 是被上訴人在本件訴訟繫屬中，將為訴訟標的之系爭房屋所 有權移轉於訴外人某公司，而其關於為訴訟標的之法律關係 之要件，仍不得因是而指為有欠缺（最高法院44年台上字第 1039號判例意旨參照）。經查，原告起訴時係如附表所示土 地及建物（下稱系爭不動產）之所有權人，並依民法第767 條等規定，請求被告應將系爭不動產所設定如附表所示之抵 押權（下稱系爭抵押權）登記予以塗銷；而系爭不動產之所 有權於訴訟繫屬後，固於民國106年10月13日經以判決移轉 為登記原因，移轉登記與訴外人梁惠玲，梁惠玲再於106年 11月1日將系爭不動產所有權以買賣為原因移轉登記與訴外 人侯宗瀚等情，有系爭不動產之查詢資料在卷可稽（見本院 卷第15-1至15-2頁、第78至81頁、第83至86頁），並為兩造 所不爭執，堪以認定。然揆諸前揭說明，本件訴訟標的物即 系爭不動產，雖於訴訟繫屬後有所有權移轉他人之情形，然 原告關於其訴訟標的法律關係之主張，仍不因此而有所欠缺 ，原告仍得本於所有人之物上請求權對被告為請求。是被告 抗辯系爭不動產之所有權於訴訟繫屬後已移轉他人，原告不 得再請求塗銷系爭抵押權云云，尚屬無據，合先敘明。貳、實體方面：
一、原告主張：原告於99年5月14日透過翰楊不動產企業社購買 系爭不動產，房仲業務員即本件被告，原告並向玉山銀行貸 款及設定擔保債權總金額新臺幣（下同）90萬元之最高限額 抵押權。系爭不動產雖另設定有系爭抵押權，然系爭抵押權 並不存在，蓋系爭抵押權之設定並未經原告同意，兩造間亦 無任何債權債務關係，實際上被告係拿10萬元幫助梁惠玲，
該10萬元係被告與梁惠玲間之債權債務關係，梁惠玲於本院 10 4年度訴字第896號事件104年9月9日庭期中，亦稱因擔心 原告不返還系爭不動產，故授意被告自行設定系爭抵押權， 可見系爭抵押權與原告無關。況系爭抵押權清償日期業於10 5年6月30日屆至，被告卻未提出訴訟求償，足證系爭抵押權 之設定有疑問。為此，依民法第767條、第179條及第184條 之規定起訴，請求擇一判命被告塗銷系爭抵押權登記等語。 並聲明：如主文第一項所示。
二、被告抗辯：系爭不動產為梁惠玲借名登記於原告名下，系爭 抵押權擔保之10萬元為被告借給梁惠玲購買系爭不動產之費 用，包含代書費、頭期款、印花稅、契稅等；兩造間並無債 權債務關係存在，系爭抵押權之債務人會登記為原告，是因 系爭不動產係梁惠玲借用原告名義登記之故等語。並聲明： 原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭不動產原為訴外人黃琪雯所有，黃琪雯與原告於99年5 月14日簽立不動產買賣契約書，約定買賣價金為125萬元， 嗣黃琪雯於99年6月22日將系爭不動產所有權移轉登記與原 告。
㈡原告於99年6月10日向訴外人玉山銀行借貸如下之貸款，並 以系爭不動產為擔保，設定擔保債權總金額90萬元之最高限 額抵押權與玉山銀行，以支付系爭不動產買賣價金： ⒈房貸75萬元，借款期間自99年6月23日起至114年6月23日 止，總計15年（截至104年9月1日本金部分尚有29萬2170 元尚未清償）。
⒉信貸20萬元，借款期間自99年6月23日起至104年6月23日 止，共計60個月（業於103年2月5日清償完畢）。 ㈢原告與梁惠玲就系爭不動產曾簽立切結書一紙，約定內容如 下：「本人梁惠玲因債務關係，此房屋過戶於鍾瑛珍。自民 國99年6月23日起，此房屋之房貸、信貸由梁惠玲支付所有 費用，至付清結束後，必須將房屋無條件過戶給梁惠玲。」 （見104年度補字第313號卷第13頁）。 ㈣被告於99年6月30日，持如本院卷第22至25頁所示土地登記 申請書前往地政機關辦理系爭抵押權（系爭抵押權登記內容 詳如附表所示）。
㈤梁惠玲於104年4月15日，以桃園中路郵局第418號存證信函 通知原告，終止與原告間之借名登記契約，請求回復登記為 梁惠玲所有，經原告住所地之公寓大廈管理員於104年4月16 日收受。
㈥梁惠玲前曾主張系爭不動產借名登記於原告名下，依民法第
549條第1項之規定，請求本件原告將系爭不動產之所有權移 轉登記與梁惠玲，經本院104年度訴字第896號判決：「被告 （即本件原告）應於原告（即梁惠玲）清償完畢附表二所示 債務之同時，將附表一所示之房地所有權移轉登記予原告。 」，原告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以104年 度上易字第326號判決上訴駁回確定在案。
㈦系爭不動產之所有權已於106年10月13日以判決移轉為登記 原因，移轉登記與梁惠玲（謄本記載原因發生日期105年8月 16日），梁惠玲再於106年11月1日將系爭不動產所有權以買 賣為原因移轉登記與侯宗瀚（謄本記載原因發生日期106年 10月17日）。
四、得心證之理由：
本件兩造爭點在於：原告主張其並未同意設定系爭抵押權， 且其未積欠被告10萬元，依民法第767條、第179條、第184 條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？經查： ㈠按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能 依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以 設定登記之內容為準（最高法院72年度台上字第2432號判例 意旨參照）。經查，觀諸系爭抵押權設定登記之內容，係記 載抵押權人為被告，債務人及設定義務人均為原告，揆諸前 揭說明，系爭抵押權之債務人即應為原告，未經設定登記之 其他債務人，不在系爭抵押權擔保範圍內。
㈡原告主張兩造間並無債權債務關係存在等語，被告亦自承其 與原告間並無任何債務存在，原告並未積欠其系爭抵押權所 擔保之債務，系爭抵押權係因梁惠玲購買系爭不動產資金不 足，而由其代墊購買系爭不動產之費用，包含代書費、頭期 款、印花稅、契稅等，金額約10萬元，故而設定等語（見本 院卷第58頁背面、第76頁背面、第111頁），顯見被告對原 告確無任何債權存在，則系爭抵押權擔保之債權自不存在。 被告嗣雖改稱：當初原告有同意設定系爭抵押權，等同是保 證人，因系爭不動產係梁惠玲借名登記於原告名下等語（見 本院卷第111頁），然原告否認其有同意擔任梁惠玲上開債 務之保證人（見本院卷第111頁背面），且被告就此部分所 辯與其先前所述亦有出入，復未提出其他積極證據證明原告 確有同意就上開梁惠玲之10萬元債務擔任保證人，則其前揭 所辯，難認可採。被告雖又辯稱其對梁惠玲有10萬元債權， 經原告同意後，以系爭不動產設定系爭抵押權為擔保等語， 然被告上開所辯縱然屬實，惟揆諸前開說明，系爭抵押權之 抵押債務人為原告，未經設定登記為債務人之梁惠玲與被告 間之債權債務關係，並非在系爭抵押權擔保範圍內，故尚難
以被告對於梁惠玲有債權存在之事實，而認系爭抵押權所擔 保之債權為存在。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。次按系爭抵押權為一般抵押權，並 非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之 債權存在，而後抵押權始得成立，倘無所擔保之債權存在， 抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定 登記（最高法院84年度台上字第167號、84年度台上字第292 4號裁判意旨參照）。查原告為系爭不動產之所有權人，系 爭抵押權為一般抵押權，而本件被告對於原告並無任何債權 存在，已如前述，依上開說明，系爭抵押權所擔保之債權既 不存在，系爭抵押權亦失其依附而無由成立，倘系爭抵押權 登記繼續存在於系爭不動產，自係對原告之所有權造成妨害 ，從而，原告本於系爭不動產所有人地位，基於所有權排除 侵害之作用，依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將 系爭抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。至被告雖請求 通知梁惠玲到庭作證，證明系爭抵押權之設定係經原告同意 等情，然系爭抵押權之設定縱然經原告同意，惟因系爭抵押 權所擔保之債務並不存在，系爭抵押權亦因失其依附而不存 在，已如前述，故被告上開調查證據之聲請，尚無必要，附 此敘明。
五、綜上所述，本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在， 依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記， 為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併 此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 12 月 22 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 余玟慧
上開正本核與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 12 月 25 日
書記官 李俊宏
【附表】
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│編號│土 地 坐 落 │地目│面積 │權利範圍 │
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│ 1 │縣市 │鄉鎮市區│地段 │地號│ │公尺）│ │
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│ │臺南市│北區 │康祥段│717 │ 建 │198.86│1/10 │
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│ 2 │建 物 坐 落（門牌號碼） │房屋│面積（│權利範圍 │
│ ├───┬────┬───┬──┤層數│平方公│ │
│ │縣市 │鄉鎮市區│地段 │建號│ │尺） │ │
│ ├───┼────┼───┼──┼──┼───┼─────┤
│ │臺南市│北區 │康祥段│1279│5層 │53.32 │全部 │
│ │ │ │ │ │ │（總面│ │
│ │ │ │ │ │ │積）；│ │
│ │ │ │ │ │ │8.49（│ │
│ │ │ │ │ │ │陽台）│ │
├──┼───┴────┴───┴──┴──┴───┴─────┤
│ │共有部分：康祥段1285建號（權利範圍1/10） │
│ │ 康祥段1286建號（權利範圍1/10） │
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│備註│⒈臺南市臺南地政事務所臺南土字第091590號收件，99年7月1日│
│ │ 登記。 │
│ │⒉登記權人：陳玉芳 │
│ │⒊債權額比例：全部 │
│ │⒋債務人：鍾瑛珍，債務額比例1分之1 │
│ │⒌設定義務人：鍾瑛珍 │
│ │⒍共同擔保債權總金額：新臺幣100,000元 │
│ │⒎擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於99年6月30日 │
│ │ 所成立抵押借款契約發生之債務。 │
│ │⒏清償日期：105年6月30日 │
│ │⒐其他擔保範圍約定：⑴取得執行名義之費用。⑵保全抵押物之│
│ │ 費用。⑶因債務不履行而發生之損害賠償。⑷因債務人與抵押│
│ │ 權人於99年6月30日簽訂抵押債務契約所生之手續費用。 │
└──┴────────────────────────────┘