臺北高等行政法院判決
106年度訴字第901號
106 年11月30日辯論終結
原 告 張偉信
訴訟代理人 孫治平 律師
林忠儀 律師
被 告 臺北市政府都市發展局
代 表 人 林洲民（局長）
訴訟代理人 汪海淙
何嘉福
劉建佑
上列當事人間都市計畫法事件，原告不服臺北市政府中華民國10
6年6月8日府訴二字第10600093000號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：臺北市○○區○○○路0段00號1、2樓建築物（ 下稱系爭建築物）位於都市計畫第3種商業區，由原告於該 址經營「佳活美容館（市招：龍美泰式養生會館）」。臺北 市政府警察局大同分局（下稱大同分局）於民國（下同）10 6年1月12日在系爭建築物內查獲涉嫌妨害風化罪情事，乃將 原告等移送臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）偵 辦；另以106年1月25日北市警同分行字第10630267500號函 （下稱106年1月25日函）檢送相關資料通知被告，並查報系 爭建築物為「正俗專案」執行對象。案經被告審認系爭建築 物違規使用為性交易場所，違反都市計畫法第35條、臺北市 都市計畫施行自治條例第10條之1及臺北市土地使用分區管 制自治條例第23條等規定，乃依都市計畫法第79條第1項前 段規定，以106年2月13日北市都築字第10630855000號函（ 下稱原處分）勒令原告停止違規使用。原告不服，向臺北市 政府提起訴願，經訴願決定駁回後，循序提起本件行政訴訟 。
二、原告起訴主張略以：
（一）大同分局雖曾以「佳活美容館（市招：龍美泰式養生會館 ）」媒介、容留僱用大陸籍女子林華與不特定男客利用按 摩機會進行性交易以營利，將負責人即原告以涉有妨害風 化罪嫌移送偵辦，惟此業經士林地檢署檢察官偵查後，以 106年度偵字第2428號予以不起訴處分確定。準此，原告
核無容留、媒介性交易以營利之行為，「佳活美容館(市 招：龍美泰式養生會館)」自不符合「供作性交易場所」 之要件，原處分據以裁處之基礎事實並不存在，被告在未 有新事證之情形下，執意作出與上述不起訴處分相反之認 定，自有違誤。
（二）況查，男客陳文義於士林地檢署到庭係具結證稱：伊到養 生館時由黃雪美接待，黃雪美及林華僅和伊介紹油壓和指 壓服務，並無介紹可以半套或全套性服務；因伊個人很注 重衛生，想說按摩難免會碰到生殖器，才會自己戴著保險 套。又林華於大同分局及士林地檢署到庭均結證稱略以： 伊沒有與男客陳文義從事半套性交易等語。再者，原告於 聘僱林華從事按摩工作時亦有要求其簽立不可在包廂內從 事性交易行為之切結書。抑有進者，大同分局延平派出所 前往「佳活美容館(市招：龍美泰式養生會館)」進行臨檢 之頻率約2日至10日不等，卻從未查獲任何從事性交易之 不法行為，顯見本案並無積極證據足以證明原告有容留、 媒介性交易以營利之行為，自難認系爭建築物有供作性交 易場所使用之違章情事。
（三）另查，「被查獲提供從業女子與男客從事性交易，違規使 用為媒介性交易場所」與違反臺北市都市計畫施行自治條 例第10條之1第2款，並無必然關係，被告既未舉出任何證 據證明「佳活美容館(市招：龍美泰式養生會館)」有何違 反臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1第2款之情事， 其逕認原告有前述違章行為，自屬違法。
（四）末按行政罰法第7條第1項規定，縱認被告所指事項為真（ 假設語氣，非自認），惟原告於聘僱林華從事按摩工作時 已有要求其簽立不可在包廂內從事性交易行為之切結書， 原告亦係於警方查獲後始到場（案發當時並未在場），自 難認原告對於系爭建築物違規作為性交易場所有何故意或 過失違反監督管理義務。
（五）依行政程序法第102條、第103條規定及行政罰法第42條規 定，行政機關於裁處前，原則上應給予受處罰者陳述意見 之機會。其立法目的在於避免行政機關之恣意專斷，並確 保受處罰者之權益，此亦有最高行政法院99年判字第1161 號判決要旨可稽。經查，被告機關勒令原告停止違規使用 系爭建築物，核屬剝奪原告權利之行政處分，卻未於裁處 前給予原告陳述意見之機會，竟依照大同分局106年1月25 函意旨，即遽為不利於原告之行政處分，原處分顯已違背 行政程序法第102條、行政罰法第42條等規定，而並未保 障原告之權益，原處分核有缺失、瑕疵，於法即有未合，
訴願決定遞予維持，亦有所誤，原告訴請撤銷，為有理由 。
（六）綜上所述，原處分及訴願決定，無論認事用法均有違誤。 並聲明：１、訴願決定及原處分均撤銷。２、訴訟費用由 被告負擔。
三、被告答辯則以：
（一）系爭建築物違規使用為性交易場所，依大同分局106月1月 25日函所附刑事案件報告書及調查筆錄略以「㈡證據：… …3、證人陳文義調查筆錄：詢據證人陳文義表示，於106 年1月12日23時許前往該店從事半套性交易，自備保險套 套於生殖器上，證人林華幫渠按摩撫摸生殖器，惟因警方 臨檢而終止等情事云云，指證歷歷，錄供在卷。」、陳文 義調查筆錄「問：按摩師林華有無幫你進行半套性交易服 務？答：我於23時10分時進行油壓服務，並於23時19分時 進行半套性交易服務，按摩生殖器幾下之後就被警方查獲 。」「問：你所說的半套性交易是如何約定？代價為何？ 答：是我主動詢問按摩師林華小姐，林華小姐則聲稱半套 性交易費用額外油壓服務需多支付新台幣500元費用。」 又查大同分局106年7月21日北市警同分行字第1063275960 0號函說明二略以：「本分局業就案件全般偵查取締情形 均已詳細記載於書面，該營業場所事實上存在有對價關係 之性交易行為，其服務者及相對人均依社會秩序維護法裁 處罰鍰而無異議……」。依上開筆錄內容及相關事證，可 知系爭養生會館從事性交易之違規事實至為明確，相關證 人（從業女子與男客)均遭大同分局以違反社會秩序維護 法第80條第1款規定裁處在案且未聲明異議。上述刑事案 件報告書，違法事實明確，調查筆錄並經當事人現場簽章 ，被告援引都市計畫法第79條之規定，以原處分勒令原告 停止違規使用，於法並無違誤。
（二）次查106年度偵字第2428號檢察官不起訴處分書略以：「 ……證人陳文義於警詢時固證稱：……伊主動詢問林華半 套性交易之額外油壓服務，林華並摩撫伊生殖器攝護腺幾 下……」及「林華於警詢及偵查中結證稱：……證人陳文 義有要求伊從事半套性交易服務……」，足證不起訴處分 書僅能證明原告及其櫃台會計人員無媒介色情，惟原告所 經營「龍美泰式養生會館」內仍有員工與男客從事性交易 之事實存在。
（三）行政罰法第24條與第26條業明定一行為具有同時違反數個 行政法上義務或同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務之 可能性，亦即存在不同法規間（含刑法、行政法），基於
不同規範目的，而就同一行為態樣明定不同處理規定之可 能性，故性交易之行為雖為刑事法律所明文禁止，並不妨 礙行政法規就此一行為態樣為必要之規範，僅係論究責任 時應以何種法令優先適用之不同。且行政罰法第26條第1 項但書明定於刑事法律處罰優先適用外，仍存在有裁處其 他種類行政罰或沒入之可能性，亦足證刑事法律處罰與行 政罰得以並存，而不應認為其他法律已有規定，都市計畫 法即不得就非合法行業為規範。又參照改制前行政法院75 年判字第309號判例意旨，刑事罰認定犯罪之證據證明力 ，通說認為必須「超越合理之可疑」而達「嚴格之證明」 ；而行政罰認定違規之證據證明力，應準用民事訴訟法之 規定，以「優勢證據」為已足。故若有相當之證據可證明 相對人已達行政罰之標準時，縱未達刑事罰嚴格證明之標 準，於行政罰上，並非不能反於刑事案件結果而為認定。（四）按都市計畫法第3條及第79條第1項前段規定，都市計畫法 主要係規範土地或建築物之「使用」，並賦予該等土地或 建築物之所有權人、使用人或管理人維持「合法使用」之 義務與責任。本案原告經營佳活美容館，對於受僱人之選 任、業務執行、受僱人等的行為有監督之責，對於其使用 之建築物亦應負維持合法使用之責，故原告僱用之按摩師 林華為不特定客人進行性交易之違規情形，如其明知又不 加以防止，縱容受僱人從事性交易，已涉有其間接之故意 。雖其推說不知，縱非故意亦難謂無過失。又本案原告為 系爭營業場所之商業登記負責人，亦即該場所之使用人或 管理人，本應有督導員工之責，不應以系爭建築物遭查獲 為違規使用時，原告不知情或僅要求小姐簽切結書，即無 故意或過失責任。若因原告不在其所經營店內督導，管理 上即遭查獲違法情事，是否表示原告平日督導不佳、法制 觀念宣導不足，為故意或過失責任。又參照鈞院102年度 訴字第72號判決及102年度訴字第1206號判決要旨，被告 「正俗專案」援引都市計畫法裁處並無違誤。（五）建築物作為性交易場所，於臺北市任何土地使用分區皆禁 止存在，以性交易為業，更屬非法行業。基於都市計畫法 改善居民生活環境之立法目的，並為免妨礙商業區商業活 動之正常發展，對於原告作出勒令停止違規使用，除去違 規狀態之管制處分，而未逕予處罰，未違反法律之明確性 原則，亦符合比例原則。為維持建築物之合法使用，確保 商業區不受性交易場所複雜之環境影響其發展。（六）綜上所述，本件原告之訴為無理由。並聲明：１、駁回原 告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
四、兩造聲明陳述同前，本件首要爭點厥為，被告是否已經證明 系爭建築物於原處分所示之時日，有「提供從業女子與男客 從事性交易，違規使用為性交易場所」之事實？（一）本件應適用之法律及本院見解：
１、都市計畫法第35條規定：「商業區為促進商業發展而劃定 ，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」第79 條第1項規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用， 或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、 直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當 地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所 有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下 罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除 、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供 水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施， 其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。 」
２、次按都市計畫法第85條規定制定之臺北市都市計畫施行自 治條例第10條之1規定：「前條各使用分區使用限制如下 ：……二、商業區：以建築商場（店）及供商業使用之建 築物為主，不得為有礙商業之便利、發展或妨礙公共安全 、衛生之使用……。」
３、臺北市土地使用分區管制自治條例第23條規定：「在第三 種商業區之使用，應符合下列規定：一、不允許使用…… 二、不允許使用，但得附條件允許使用……三、其他經市 政府認定有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公 告限制之土地及建築物使用。」
（二）兩造間對事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有兩造 提出之下列證據附本院卷及原處分卷（或訴願卷）可查， 核與本院依職權調閱之士林地檢署106年度偵字第2428號 妨害風化罪偵查全卷相符，自足認為真實。
１、97年11月4日，系爭建築物之佳活美容館（龍美泰式養生 會館）核准設立登記；104年1月15日，系爭建築物申請轉 讓及負責人變更登記，並變更為本案原告（原處分卷不可 閱覽卷第16至第19頁）。
２、106年1月12日，大同分局於系爭建築物之佳活美容館（龍 美泰式養生會館），查獲原告及訴外人即櫃檯黃雪美，意 圖營利媒介林華與男子陳文義從事半套性交易，嗣依妨害 風化罪移送士林地檢署偵辦（詳原處分卷不可閱覽卷第4 頁）；同日，大同分局以北市警同分刑字第10630174400 號違反社會秩序維護法處分書，處陳文義罰鍰3000元整、
沒入已使用過保險套1個、以北市警同分刑字第106301744 01號違反社會秩序維護法處分書，處林華罰鍰3000元整（ 原處分卷不可閱覽卷第23至第24頁）。106年1月13日，陳 文義及林華同意接受大同分局前開處分書，且放棄聲明異 議（原處分卷不可閱覽卷第46至第47頁）而確定。 ３、本件相關人員警訊時調查筆錄略如下：
⑴106年1月13日，櫃檯黃雪美於大同分局延平派出所之調查 筆錄答稱略以：負責擔任櫃檯人員，沒有看到客人陳文義 與女按摩師林華，從事半套性交易行為，亦不知情。公司 （按商號「佳活美容館（市招：龍美泰式養生會館）負責 人為原告」）沒有指示按摩師從事性交易，原告不知道女 按摩師林華從事半套性交易，亦無剝削按摩師薪資（原處 分卷不可閱覽卷第32至第37頁）。
⑵同日客人陳文義於警訊調查筆錄陳稱略以：當日進入二樓 第210包廂接受油壓按摩服務，正剛按摩生殖器的攝護腺 幾下後，警方臨檢才因此中斷半套性交易服務；所稱半套 性交易是由其主動詢問按摩師林華，林華則稱半套性交易 費用額外油壓服務需多支付500元費用（原處分卷不可閱 覽卷第38至第41頁）。
⑶同日女按摩師林華之調查筆錄答稱略以：沒有幫陳文義進 行半套性交易服務，也不知道陳文義為甚麼要這樣說，店 家（按原告）不允許亦沒有要求按摩師從事半套性交易服 務（原處分卷不可閱覽卷第42至第45頁） ⑷106年1月14日，大同分局製作原告調查筆錄，原告答稱略 以，承租系爭建築物，不知道本件大同分局查獲半套性交 易情事，且有告知按摩師不能從事性交易；本件大同分局 警員臨檢時正在睡覺，是後來黃雪美把我叫醒等語（原處 分卷不可閱覽卷第25至第31頁）。
４、106年2月13日，被告以原處分函告原告，系爭建築物位於 第3種商業區，原告違規使用系爭建築物為性交易場所， 違反都市計畫法第35條、臺北市都市計畫施行自治條例第 10條之1及臺北市土地使用分區管制自治條例第23條等規 定，援引都市計畫法第79條第1項前段規定，勒令原告停 止違規使用（本院卷第14至第16頁）；原告對原處分不 服提起訴願遭駁回後循序提起本件行政訴訟。
５、106年6月5日，士林地檢署就原告及黃雪美因本案涉及刑 事妨害風化案，以106年度偵字第2428號為不起訴處分， 理由略以：「……本案除證人陳文義前後不一之證述外， 並無其他證據佐證其與證人林華確有合意並為性交易之事 實；而被告黃雪美自始僅向證人陳文義介紹按摩服務之消
費方式，未曾提及任何關於性交易服務之消費乙情，業經 證人陳文義證述明確，此已顯與一般媒介、容留性交易以 營利者有間，至被告張偉信則係警方查獲後始到場，其於 聘僱證人林華從事按摩工作時亦要有求其簽立不可在包廂 內從事性交易行為之切結書，尚難認被告張偉信明知或得 預見所僱用之員工是否有與客人為性交易之舉，自難認被 告2人有何意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以 營利之犯行。再者，經大同分局延平派出所分別於105年1 1-12月間、106年1月間共19次前往養生館進行臨檢，臨檢 頻率約2至10日間不等，然警方僅於本案之106年1月12日 前往養生館發現色情（妨害風化）之行為外，其餘18次臨 檢時均未查獲任何不法行為。是並無其他證據佐證被告2 人係以經營本案養生館為掩飾，私下為意圖媒介營利他人 為性交易之犯行，則被告2人上揭所辯，尚非無稽，堪以 採信。……。」（本院卷第23至第26頁）。（三）經查於本件原處分所指之時地，原告並未使用系爭建築物 作為（違規使用）性交易場所之事實，業經原告始終陳述 明確，復核與前開士林地檢署106年度偵字第2428號不起 訴處分書認定相符，本足採信。被告雖抗辯主張客人陳文 義於大同分局警訊調查時，指證女按摩師林華有半套性交 易並另多收費500元，且林華及陳文義前揭行為另涉違警 罰法事件裁罰均已確定云云。惟查：
１、陳文義於檢察官於106年2月20日訊問時具結證稱略以，是 第一次去原告之龍美泰式養生館消費，當天接待人員及林 華沒有跟我介紹半套性服務；因為個人很注重衛生，而按 摩難免會碰到生殖器，所以才戴保險套，警訊時之陳述， 是因為當天急著回家，所以也不知道性交易費用要如何支 付跟計算等語（本院依職權調閱之士林地檢署106年度偵 字第2428號卷第73頁至74頁）。
２、林華於檢察官106年4月5日訊間時具結證稱略以，按摩時 客人是趴著，櫃檯有提供紙內褲給他，我不知道他生殖器 上有戴保險套。陳文義沒有要求林華為半套性交易；原告 等已要求按摩師簽立切結書，沒有做性交易等語。 ３、大同分局本件臨檢時在場員警陳偉到庭具結證稱略以：當 日進入包廂時，男客近乎半祼用浴巾遮住下半身，隱約有 看到保險套戴在生殖器上，有一個小姐要去廁所，我馬上 把他留住。小姐說不知為何客人會戴保險套，至於客人對 戴保險套一事說什麼則不記得等語（士林地檢署106年度 偵字第2428號卷第94頁至95頁）。
４、綜合上開證人證詞及前揭警訊調查筆錄等證據資料：
⑴無論警訊或偵查中原告及證人林華、陳文義及櫃檯黃雪美 均一致證稱，本件原告並未要求女按摩師為本件半套性交 易行為，因此原處分以原告使用系爭建築物為性交易場所 ，唯一證據乃陳文義於警訊調查筆錄中之指述。 ⑵陳文義於警訊調查筆錄中陳述如上述，但於偵查中旋翻異 前詞，陳稱當時戴保險套是因為注重衛生，且根本不知道 警訊調查筆錄記載之性交易費用、及如何支付跟計算等語 ；故證人陳文義警訊調查筆錄因與偵查中陳述不一致情形 ，本難認被告已經證明原告使用系爭建築物為性交易場所 之事實。
⑶再參酌櫃檯黃雪美、女按摩師林華及原告之調查筆錄及偵 查筆錄均始終一致否認原處分所指時、地，系爭建築物有 使用為性交易場所即由林華為陳文義進行半套性交易服務 行為，復核與陳文義於偵查中陳述相符；再參照士林地檢 署106年度偵字第2428號不起訴處分書理由可知，被告答 辯已經證明本件有原處分所認定之違章事實，自難認有理 由。即本件被告並不能證明原告有使用系爭建築物，違規 使用為性交易場所之事實。
５、末查，本件陳文義、林華因違反社秩序維護法妨害善良風 俗行為，經大同分局依違反社會秩序維護法第22條、第43 條80條第1款裁罰部分雖已確定；然上開違反社會秩序維 護法之裁罰構成要件，與本件違規要件並不相同；且陳文 義亦於偵查中陳稱警察查獲當時因急著回家，才為半套性 交易之陳述等語；且查，本院前開綜合所有證據，認定原 告承租之系爭建築物於原處分所示之時日，並無違規使用 為性交易場所詳如上述，因此被告此部分主張及事證亦無 從認定原告有本件違規行為。
五、綜上，本件被告並未能證明本件原處分所示之時、地，原告 違規使用系爭建築物為性交易場所之事實，因此原處分以原 告違反都市計畫法第35條、臺北市都市計畫施行自治條例第 10條之1及臺北市土地使用分區管制自治條例第23條等規定 ，並依都市計畫法第79條第1項前段規定，勒令原告停止違 規使用即失所據。又原處分及訴願決定未及審酌士林地檢署 106年度偵字第2428號全卷，及對原告有利之證據（如證人 林華、陳文義、黃雪美調查筆錄及偵查筆錄）逕為原告不利 之認定，應依原告之請求，均予撤銷。又本件為判斷基礎事 證已明，兩造間其他攻擊防禦方法及提出證據，雖經審酌亦 不影響判決結果，不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 林妙黛
法 官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 106 年 12 月 14 日 書記官 陳德銘