最高法院民事判決 106年度台上字第2145號
上 訴 人 蕭國勝
訴訟代理人 陳昭峰律師
被 上訴 人 李健成
上列當事人間請求確認合夥關係存在等事件，上訴人對於中華民
國106 年5 月2 日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（ 104
年度重上更㈠字第8 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人營業盈餘新臺幣四百八十五萬二千七百七十五元本息部分廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件被上訴人主張：兩造與訴外人李陳素娥於民國87年11月20日簽訂合夥契約（下稱87年合夥契約），出資額各為新臺幣（下同）1000萬元，股權各三分之一，共同經營原由李陳素娥獨資經營之青山別館事業，伊並以支付青山別館興建新建物所需之工程款抵充該出資額完畢。嗣李陳素娥於89年8月1日將其持有之三分之一股權以240萬元讓與上訴人，後者再將其中六分之一股權以120萬元轉讓伊，青山別館之營利事業負責人則改登記為上訴人，三人並訂有股份轉讓契約（下稱89年讓股契約），自此兩造按各二分之一股權繼續合夥經營青山別館事業（下稱系爭合夥）。嗣雙方雖另於97年6月間簽訂合夥契約（下稱97 年合夥契約），惟目的係在將青山別館營利事業登記之負責人變更為伊，使經營權名實相符，並將兩造前所取得股權文字化。青山別館之商業組織既為合夥，原商業登記為獨資即有依商業登記法予以變更之義務。詎上訴人竟拒不依約辦理變更負責人及商業組織登記，復以伊未履行出資義務或遲延給付，解除系爭合夥契約；或以伊施用詐術使其陷於錯誤簽訂97年合夥契約，表示撤銷該合夥意思表示，否認系爭合夥關係存在，並自99年3月5日迄今強制接管青山別館，單獨執行合夥事務，排除伊之經營權，復未依契約及民法第 676條規定，給付伊自99年3月5日起至102年6月30日止，青山別館營業盈餘970萬5550元之半數即485萬2775 元等情。爰依民法第676條、第677條第1項規定及87年、97年合夥契約之約定，求為命上訴人應協同伊辦理青山別館組織變更登記，由獨資變更為兩造各以二分之一股權出資合夥經營及變更負責人為伊，給付伊48 5萬2775元及原判決附表所示利息。並於原審追加上訴人應提出自99年3月5日至上訴人實際履行日止，青山別館之旅客住宿日報表、原始憑證、收入及支出傳票、序時帳（日記帳）、總分類帳、資產負債表、綜合損益表及商業會計法所定之帳簿，另容忍伊檢查
帳簿及財務報表；上訴人應容忍伊執行青山別館人事、財務、軟硬體設備維護、旅客接待、行政事務、採購、行銷及旅館經營通常業務行為（下稱追加聲明）之判決（兩造間就確認青山別館之合夥關係存在部分，業經判決確定，不予贅述）。上訴人則以：兩造確合意就「青山別館」之組織及負責人登記，維持由伊為（獨資商號）負責人登記，伊並無變更登記組織及負責人之義務。又縱認被上訴人得請求合夥分配盈餘，惟其因偽造文書、詐欺等侵權行為應對伊負損害賠償責任，伊亦得據以主張抵銷。又97年合夥契約未約定由何人負每月結算及分配之責，第3 條約定之合夥負責人即被上訴人，其請求伊負責合夥結算及分配，與契約約定不合。設伊有結算及分配之責，伊主張以「別館房舍興建之合夥業務應受分配之盈餘」及「別館自87年11月20日至99年3 月4 日之營業應受分配之盈餘」抵銷等語，資為抗辯。原審將第一審除確定部分外廢棄，改判命如被上訴人聲明及追加聲明，無非以：兩造與李陳素娥簽訂87 年合夥契約，約定各認1股及各股出資1000萬元，共同經營青山別館事業，營利事業登記為李陳素娥獨資；嗣於又訂定89年讓股契約，上訴人以240 萬元受讓取得李陳素娥上開股權，並將其中六分之一股權以120 萬元讓與被上訴人，而各以二分之一股權合夥經營青山別館，營利事業改登記為上訴人獨資；其後兩造再簽訂97年合夥契約，約定各認一股以共同經營，於契約第3 條約定設負責人由被上訴人擔任，董事為上訴人一人。而上訴人係於99年3月5日接管青山別館，上開事實為兩造所不爭。查兩造合夥事業，上訴人僅係掛名負責人，至其於99年3月5日強制接管青山別館前，均由被上訴人實際負責經營；系爭97年合夥契約訂立目的在於辦理青山別館之組織及負責人商業登記名義之變更，由實際執行業務之被上訴人承擔負責人，兩造主觀上即變更現有組織之合意。系爭97年合夥契約固未明文應協同辨理青山別館營利事業之變更登記，然上訴人既係合夥名義負責人，自有履行變更為兩造各以二分之一出資合夥經營，及變更負責人為被上訴人之營業登記等附隨義務。又兩造間既存有系爭合夥關係，合夥人自得依契約約定，請求執行合夥事務所得之利益分配。上訴人自承於99年3月5日起接管青山別館後，即未與被上訴人進行合夥之決算與利益之分配，被上訴人自得依兩造所訂之契約條款與法律規定，向實際經營者即上訴人請求未為利益分配期間之利益數額。青山別館99年3月5日至102年6月30日之營業淨利為970萬5550 元，被上訴人自得請求上訴人給付該期間合夥事業一半之營業盈餘485萬2775 元本息。而青山別館係由被上訴人以合夥負責執行人之身分負責房舍興建業務，經委託翁壽生建築師鑑價結果，房舍當時之造價為982 萬元，足見被上訴人獨自出資建造，上訴人主張以該房舍工程款抵銷應給付
被上訴人之盈餘，顯無理由。上訴人另以補稅主張抵銷，惟上訴人係先扣除補稅金額，始計算出營業淨利為970萬5550 元，其主張顯然無據。上訴人又以被上訴人配偶王玉英製作之青山別館收支明細表為證，主張對被上訴人有侵權行為損害賠償請求權，並以損害賠償金額抵銷盈餘，惟被上訴人或王玉英查無做假帳、帳款不清、偽造文書或詐欺等行為，上訴人之主張，亦無可取。再者，上訴人除有參與青山別館之日常營運工作外，並固定經手青山別館之財務事宜，而非如其所稱全未介入青山別館之經營，苟被上訴人有結算不實情形，自無長期未見其反對或異議之理；且縱其非執行合夥事務之人，亦具有隨時檢查合夥事務、合夥財產之支出情形及查閱帳簿之權利，依常情於長達10年之合夥期間，自應會對被上訴人提出之明細內容表示異議，迄本件訟爭後始稱被上訴人有背信侵占情事，自與常理不合。被上訴人雖因犯誣告罪遭處緩刑，惟該刑事案件之事實，係涉及系爭合夥事業之營利事業登記，是否生有使公務人員登載不實或背信等不法行為，然此刑事訟爭，並無礙於合夥事業之進行，難謂屬開除合夥人之正當事由。再依民法第671條、第675條、商業會計法第23條前段、第28條及97年合夥契約第2條、第8條、第14條、第17條、第2l條約定，足見上訴人於99年3月5日接管青山別館後即負有提出營業收支帳簿等容忍被上訴人檢查之義務，亦即被上訴人有檢查帳簿、財務報表，及執行合夥業務之權。是被上訴人追加請求上訴人履行追加聲明，尚屬有據。綜上所述，被上訴人依97年合夥契約第3 條約定，請求上訴人協同被上訴人辦理青山別館合夥及負責人登記為被上訴人之營業登記；依民法第676條、第677條第1 項規定及87年、97年合夥契約第9 條約定，請求上訴人給付被上訴人485萬2775元本息；追加依民法第671條第1、2、3項、第675條、商業會計法第23條前段、第28條等規定及系爭合夥契約，請求上訴人履行追加聲明，均屬正當等詞，為其判斷基礎。關於廢棄發回（即被上訴人請求上訴人給付營業盈餘）部分：按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第 226 條第 3 項定有明文，法院為被告敗訴之判決，而其關於防禦方法之意見，依其所陳足影響判決之結果者，如有未記載於判決理由項下者，即為同法第469 條第6 款所謂判決不備理由，其判決亦屬當然違背法令。本件上訴人主張青山別館於其99年3 月5 日接手前，均由被上訴人執行營業業務，被上訴人負有給付自87年11月20日至99年3 月4 日其得應受分配營業盈餘之義務，上訴人並以之與被上訴人之青山別館盈餘利益分配額485 萬2775元抵銷。則上訴人之請求權是否成立及能否抵銷上開營業盈餘，即屬重要防禦之事項，原審未說明其取捨之意見，遽為不利於上訴人之認定，即有判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指
摘原判決該不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。關於駁回上訴（即被上訴人請求協同辦理變更青山別館營業登記及追加聲明）部分：
原審就此部分，以上揭理由為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴人上訴論旨，以原審認定事實、取捨證據及解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決該部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 沈 方 維
法官 周 玫 芳
法官 陳 靜 芬
法官 張 競 文
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 25 日