最高法院刑事判決 106年度台非字第248號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 張家豪
上列上訴人因被告強盜等罪案件，對於臺灣臺中地方法院中華民
國91年7月17日第一審確定判決（91年度訴字第665號，起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署91年度少連偵字第11、17號），認為
部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令。又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者 ，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條及第379條第10 款分別定有明文。而對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕 其刑，亦為民國95年7月1日修正施行前之刑法第62條前段所 明定。又依司法院大法官會議釋字第181 號解釋，依法應於 審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然 於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有 刑事訴訟法第447 條第1項第1款規定之適用。而所謂依法應 於審判期日調查之證據範圍，依司法院大法官會議釋字第23 8 號解釋，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律 之基礎者而言。被告之犯罪行為如在95年7月1日之前，其是 否「對於未發覺之罪自首而受裁判」，係應否依自首之規定 減輕其刑之前提條件，亦即法院應否適用刑法第62條之基礎 ，自係屬於應於審判期日調查之證據範圍。法院如未予調查 、審認，其判決當然違背法令。最高法院90年度台非字第35 1號、第235號、89年度台非字第440號、第163號、88年度台 非字第119 號均著有判決可資參照。二、經查：被告張家豪 與少年黃○○於91年1月9日下午1 時30分許，搶奪陳秀玲之 皮包（即原判決附表編號53部分）時，適為臺中市警察局第 一分局警員所發現，並追至臺中市綠川西街第一廣場地下1 樓逮捕被告。被告再帶同警方於同日下午4 時許，至臺中縣 大里市○○街000 巷000號5樓逮捕少年黃○○。被告乃書寫 自白書，向警方及檢察官坦承另與阿德、大胖、阿狼、阿華 、阿成做了30至40件案件，願意幫助警方追查。警方乃依照 該自白書所寫之時間及地點，找出臺中縣市被搶之通報單， 於91年1 月16日、21日、22日、2月8日、26日五次借提被告 ，並通知被害人前來指認。警方因此知悉並查獲被告於90年 10月1 日至91年1月9日所犯之其他47次之犯罪及陳明華、張 志誠、吳俊郎、張啟龍等人為共犯等事實。業據原判決認定
（見原判決第6 頁第4行至第17行、第8頁第11行至第13行） ，並經被告供述在卷（見臺中市警察局第一分局中分一刑字 第0534號警卷中被告第1 次警詢筆錄、臺灣臺中地方法院檢 察署91年度少連偵字第11號卷中檢察官91年1 月10日訊問被 告之訊問筆錄），且經證人即承辦警員翁永奇結證屬實（見 原審卷㈠第287 頁第1行至第5行），並有被告書寫之自白書 （見前開第0534號警卷）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查指揮書5 紙（見前開91年度少連偵字第11號卷）附卷足 稽。是被告連續47次搶奪及1次強盜之犯罪時間，均在95年7 月1 日之前。除原判決附表編號53部分外，其餘47次犯罪應 係於有偵查犯罪職權之公務員發現其犯行前，已自行向警察 機關陳明其犯罪事實，並接受裁判，即與上開自首規定相符 ，而應予減輕其刑。原審對該卷證未為調查、審認，致未依 自首規定減輕其刑，自有應於審判期日調查之證據，未予調 查之疏誤，且顯然影響於判決之結果，依前開說明，原判決 當然違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴 訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」 等語。
二、本院按非常上訴審為法律審，應以原判決所確認之事實為基 礎，據以判斷其審判是否違背法令。苟依原判決所確認之事 實，其適用法律並無違誤，縱原判決所確認之事實發生疑義 ，但因非常上訴審之調查，係以非常上訴理由所指摘之事項 為限，除關於訴訟程序及得依職權調查之事項外，關於實體 法上之事實，非常上訴審無從為必要之調查。而刑法第62條 所定之自首，以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公 務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦 承犯行，並接受法院裁判為要件。其所謂「發覺」，固非以 有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於 對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。但有無此項自首事實， 則須經調查明白，方能確認，不屬單純之事實清楚，法律適 用有誤範圍。
本件原判決論處被告張家豪強盜及連續搶奪罪刑，其事實及 理由均未認定被告有自首情事。非常上訴意旨雖主張被告於 犯如原判決附表（下稱附表）編號53之搶奪行為後，為警逮 捕，並書寫自白書一紙，向警方坦承另與阿德、大胖、阿狼 、阿華、阿成作案30至40件，其願意幫助警方追查。警方乃 依照該自白書，找出臺中縣、市被行搶之通報單，於91年1 月16日至2月26日間，5次借提被告，並通知被害人前來指認 ，因此知悉並查獲被告於90年10月1 日至91年1月9日所犯之 其他47次之犯罪等情。然查依上述被告於91年1月10日下午6
時所書寫之自白書記載，被告僅敘述其自90年10月中旬起開 始行搶，一開始與黃○○行搶，後來陸續與綽號阿德、大胖 、阿狼、阿華、阿成作案大約30至40件，其可以提供線索、 希望可獲得自新機會等語（見臺中市警察局第一分局中分一 刑字第0534號警卷）；而於同時間製作之被告警詢筆錄，被 告亦回答稱：「（你與黃○○於何時開始犯案？共犯幾案？ 有無其他同夥？）於90年10月份起。約30至40件。還有五名 同夥（真實姓名不詳）。」等語。均未詳述其所犯案件之詳 細時間、地點、被害人、犯罪態樣等細節。直至91年1 月16 日之後，始陸續於警詢時供述其餘搶奪犯行。至於原判決事 實三關於被告於同年月6 日晚間11時許，夥同黃○○在臺中 市○○路000 巷巷口，攜帶兇器，搶取余王綉琴、余孟宜母 女財物之加重強盜犯行部分，依警詢筆錄記載，警員係於同 年月9 日晚上10時製作被害人余孟宜筆錄，余孟宜於警詢時 指證其被強盜經過，並指認被告及黃○○即係強盜其財物之 人，警方則於翌日（即同年月10日）凌晨1 時45分製作被告 之警詢筆錄，載明：「（警員問：91年1月9日晚上10時，被 害人前來指認你與黃○○就是強盜及砍傷其母親之人，實在 嗎？）」被告始坦承該案犯案經過。因上開警詢筆錄或其他 警卷相關文件，均未敘述被告係自首犯罪，故被告上開自白 犯罪，究竟是在警察發覺其犯行之前即供承犯行？或是警員 已懷疑被告其他犯行，經傳喚被害人指認後，始確認係被告 所為，攸關是否成立自首。上情核屬非經調查，不足以確認 ，為非常上訴程序所無從調查之實體法事項。
三、又具有裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有 偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部 分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得 適用自首之規定減輕其刑。本件依原確定判決認定之犯罪事 實，被告與少年黃○○於91年1月9日下午1 時30分許，行搶 陳秀玲之皮包（內有現金新臺幣1,700 元、身分證、信用卡 、金融卡、行車執照等）（即附表編號53部分）後，經陳秀 玲大喊「搶劫」，適為臺中市警察局第一分局警員巡邏發現 ，而當場追捕查獲被告。被告被查獲後，於警詢時向警員自 白其餘搶奪（即原判決事實二及附表所示）及於91年1月6日 晚間11時許，夥同黃○○，在臺中市○○路000 巷巷口，攜 帶兇器，強盜余王綉琴、余孟宜母女財物之犯行（即原判決 事實三所示）。關於搶奪罪部分，被告既係於所犯上開搶奪 陳秀玲之皮包案件被發覺後，始向員警陳述其另犯其他搶奪 案，而上訴人所犯各搶奪案件，原判決既認定均具有連續犯 、裁判上一罪關係，則被告嗣後供述其餘搶奪犯行，依上揭
意旨，並不符合刑法第62條之規定，亦不生自首之效力。四、綜上，本件原確定判決論處被告強盜及連續搶奪罪刑，其事 實及理由既均未認定被告有自首情事。而非常上訴意旨主張 依上開被告之陳述等證據，被告係屬自首乙節，既非經調查 ，不足以確認。況關於連續搶奪部分，本不符合自首之要件 。非常上訴意旨以原確定判決未依自首之規定減輕被告之刑 ，而據以指摘其違背法令，依上述說明，尚難認為有理由， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 5 日