最高法院刑事判決 106年度台上字第521號
上 訴 人 戴偉倫
選任辯護人 羅廷祥律師
上 訴 人 馮文銓
陳君○
趙國庭
上列上訴人等因違反森林法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國105 年2 月23日第二審判決（104 年度原上訴字第15號，起訴
案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第573 、1902、28
59、3133、3180、3952、4356、5039、5347、5423、6330、6628
、6646、7260、7511、7721、7724、7806、7807、8468、8603、
9674、9804、10338 、10934 、10935 號、102 年度少連偵字第
21、26、38、50號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人丁○○有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）四、十、十一 所載犯行；上訴人乙○○有事實欄一所載犯行；上訴人甲○ ○有事實欄四、五、十所載犯行；上訴人丙○○（以下除分 別載稱姓名者外，與上開3 位上訴人合稱為「上訴人等」） 有事實欄十、十一所載犯行，均事證明確，因而撤銷第一審 關於此部分之科刑判決，依民國104 年5 月6 日修正前森林 法（下稱修正前森林法）第52條第1 項第4 款、第6 款規定 ，改判仍論處丁○○犯如原判決附表（下稱附表）四編號4 、12、13所示罪刑（共3 罪），甲○○犯如附表四編號4 、 6 、12所示罪刑（共3 罪），丙○○犯如附表四編號12、13 所示罪刑（共2 罪，均累犯）；依修正前森林法第52條第1 項第4 款規定，改判仍論處乙○○犯如附表四編號1 所示罪 刑（累犯）。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷 ，亦俱有卷證資料可資覆按。
二、本件上訴意旨略以：
㈠丁○○部分：
⒈關於事實欄四、十一部分，丁○○搬運系爭牛樟木僅獲得工
資作為對價，對系爭牛樟木並無共同所有權或處分權，自非 基於共同意圖為自己不法所有之犯意竊取系爭牛樟木，原判 決就丁○○構成加重竊取森林主產物罪之認定與事實不符， 又未載明所憑之證據及理由，有判決不備理由及適用法則不 當之違法。
⒉關於事實欄十部分，丁○○係搬運黃○○（經原審判決確定 ）竊取完成而不在行政院農業委員會林務局新竹林區管理處 （下稱新竹林管處）持有狀態下之牛樟木，亦無證據證明丁 ○○與同案被告有犯意聯絡，自應僅論以刑法普通搬運贓物 罪，原判決論以加重竊取森林主副產物罪，所持證據與認定 犯罪事實不符，有判決適用法則不當、理由矛盾及理由不備 之違法。
⒊對原判決所科罰金有爭議云云。
㈡乙○○部分：
⒈102 年2 月4 日，乙○○係偕友至山區找金線蓮，並未至野 溪溫泉區，而警方調閱之監視器影像中並無乙○○於該時間 出入野溪溫泉區之畫面，原判決未依證據認定事實，有判決 不備理由之違法。
⒉甲○○於偵訊時關於乙○○有出現在竊取牛樟木現場、有騎 機車在前帶路等證詞；陳○傑（經原審判決確定）證稱係乙 ○○找甲○○載運牛樟木之證詞，係其等2 人為求交保而攀 誣乙○○之詞，且倘依陳○傑證稱系爭牛樟木每塊重量約為 20至50公斤不等，顯非甲○○或陳○傑所稱得以1 人之力搬 運，而甲○○、陳○傑另對於何人搬運牛樟木，彼此供述亦 有齟齬，顯見其等證詞均不足採，原判決採信甲○○、陳○ 傑證詞，即屬違法。
⒊陳○傑稱乙○○係至工寮監視，並未搬運牛樟木等詞，如若 屬實，乙○○身上應無牛樟木氣味。原判決以非實際攔查乙 ○○之警員所製作之職務報告內容載述因聞得乙○○身上有 濃重牛樟木氣味而查獲本案作為證據，有違事理及經驗法則 。
⒋邱○愛已證稱乙○○並未參與本案犯行，原判決未說明何以 不採此一有利之證據，有判決不備理由之違法。 ⒌乙○○之原審辯護人在未溝通之狀況下，逕行捨棄傳喚證人 陳○傑、甲○○、黃○○及曾○發，致無法發現真實，乙○ ○因不諳法律而未能及時表達意見，原審顯有調查證據未盡 之違法云云。
㈢甲○○、丙○○部分：均稱對原判決所科罰金有爭議云云。三、惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據 前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗 法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之 一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決綜 合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳敘： ⒈事實欄一部分：
認定乙○○與陳○傑共同意圖為自己不法之所有，基於結夥 二人以上竊取森林主產物之犯意聯絡，於102 年2 月4 日， 在新竹縣尖石鄉○○段00地號，屬新竹林管處管理並編定為 竹東事業區第90號林班地內座標X ：270868、Y ：0000000 處之國有土地，徒手竊取已遭盜伐切鋸之牛樟木26塊（總重 量為939 公斤，山價為新臺幣〈下同〉186,979 元），並搬 運至新竹縣尖石鄉錦屏村野溪溫泉產業道（下稱野溪溫泉產 業道路）旁，嗣為警於翌（5 ）日下午6 、7 時，在野溪溫 泉產業道路攔查及循線查獲等犯行之得心證理由（見原判決 第17、18頁）。對於乙○○否認犯罪，辯稱當日係與邱○愛 一同到野溪溫泉洗溫泉、甲○○與陳○傑對於何人欲前去載 牛樟木、乙○○有無參與搬運等節，彼此前後供述不一且矛 盾、邱○愛已證述係與乙○○上山整理被颱風破壞的溫泉各 云云，亦依卷內證據資料論斷均不足採之理由。並敘明：⑴ 依陳○傑、黃○○、甲○○等人之證詞，認定陳○傑係依乙 ○○指示到場一同搬運牛樟木，黃○○、甲○○則是乙○○ 通知到場買受牛樟木贓物，乙○○有騎機車在前帶路等事實 。⑵甲○○對於係何人通知其到場乙節，其偵訊及第一審之 證述雖有不同，應以其於第一審之證詞為可採。⑶陳○傑、 甲○○關於何人搬運牛樟木，彼此證述雖有歧異，應以陳○ 傑證稱係其與乙○○一同搬運為可採。⑷證人邱○愛於原審 證稱102 年2 月5 日中午係與乙○○去野溪溫泉泡溫泉云云 ，如何依證人即警員曾○發證稱其在道路埋伏攔查時，邱美 愛與另一名男子騎機車，其聞到他們身上有牛樟木的味道， 其問他們是去哪裡，邱○愛回答是去採牛樟芝，顯與泡溫泉 之說迴異，而認邱○愛前揭證詞並不足採（見原判決第18至 23 頁 ）。⑸森林係指林地及其群生竹、木之總稱。所謂森 林主產物，依國有林林產物處分規則第3 條第1 款之規定， 係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是 森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部 分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之 倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因， 究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運 走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。修正前森林法第50
條所定竊取森林主（副）產物之竊取云者，即竊而取之之謂 ，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內， 既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊 取，仍為竊取森林主產物，應依修正前森林法之規定論處。 乙○○與陳○傑就事實欄一所竊取之牛樟木26塊，雖屬他人 盜伐所遺留在現場之物，仍屬修正前森林法所保護之森林主 產物。
⒉事實欄四部分：
認定丁○○、甲○○與范乾忠（經原審判決確定）、張建國 （經第一審判決確定）、少年邱○祥（85年5 月生，經第一 審法院少年法庭裁定訓誡及假日生活輔導）共同意圖為自己 不法之所有，基於結夥二人以上為搬運贓物使用車輛竊取森 林主產物之犯意聯絡，於102 年6 月3 日某時，在新竹縣尖 石鄉○○段0 地號，屬新竹林管處管理並編定為第107 號林 班地內座標X ：272554、Y ：0000000 處之國有土地，徒手 竊取已遭盜伐切鋸之牛樟木3 塊（總重量為178 公斤，山價 為35,457元），得手後以自小客車載離現場。嗣於同日下午 6 時20分，為警在新竹縣尖石鄉錦屏村7 鄰那羅部落產業道 路往高台山登山口方向2.5 公里處查獲等犯行之得心證理由 。並說明丁○○、甲○○此部分，雖係與少年邱○祥共同實 行犯罪，然並無積極證據足認其等行為時，對於邱○祥之年 齡有所認識或預見，自不得依兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段規定加重其刑（見原判決第25、26頁） 。
⒊事實欄十部分：
認定丁○○、甲○○、丙○○與黃○○、劉仲虎（原名杜仲 虎，經原審判決確定）、張建國、范乾忠、高振凱（經第一 審法院104 年度原訴緝字第1 號判決確定）、邱○祥共同意 圖為自己不法之所有，基於結夥二人以上為搬運贓物使用車 輛竊取森林主產物之犯意聯絡，於102 年3 月中旬至同年4 月中旬某時及102 年4 月中旬至同年5 月上旬間，在屬新竹 林管處管理第107 號林班地內座標X ：272467、Y ：272844 5 處之國有土地，先由黃○○、甲○○、張建國共同以鏈鋸 （未扣案）切鋸牛樟木後，再由甲○○、丁○○、丙○○及 張建國、范乾忠、邱○祥、高振凱接續搬運下山之方式，竊 取牛樟木（總重量約200 公斤，山價為39,363元），並以人 力及自用小貨車搬運載離現場等犯行之得心證理由（見原判 決第32頁）。並說明丁○○、甲○○、丙○○此部分，雖係 與少年邱○祥共同實施犯罪，然並無積極證據足認其等行為 時，對於邱○祥之年齡有所認識或預見，自不得依兒童及少
年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。又 公訴意旨雖認丁○○等人此部分行為應構成數罪，惟依證據 資料，僅能認定黃○○、甲○○、張建國等人於102 年3 、 4 月間，在上開地點，以切鋸及協助切鋸之方式，共同切鋸 牛樟木1 次，其後再由甲○○等人於完成切鋸後之102 年4 、5 月間，上山以人力分段揹負之方式接續搬運，而其等所 搬運者為同一批經黃○○等人完成切鋸後暫留在現場之牛樟 木，應只論以一罪（見原判決第32至38、50、51頁）。 ⒋事實欄十一部分：
認定丁○○、丙○○與黃○○、范乾忠、彭宣堯（經第一審 判決確定）、江中立（經第一審通緝中）共同意圖為自己不 法之所有，基於結夥二人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林 主產物之犯意聯絡，於102 年7 月1 日起至同年月17日間在 新竹縣尖石鄉○○段000000000000 號林班地內座 標X ：272319、Y ：0000000 處之國有土地，先由黃○○、 丙○○共同以鏈鋸（未扣案）切鋸牛樟木後，由丁○○、丙 ○○、范乾忠、彭宣堯、江中立等人以人力揹負及車輛載運 方式，分段接續搬運載送下山，竊取牛樟木15塊（總重量約 413 公斤，山價為101,596 元）。嗣於102 年8 月9 日上午 3 時許，經警在新竹縣尖石鄉錦屏村7 鄰往高台山方向產業 道路處攔查彭宣堯所駕駛之黑色小貨車，當場查獲彭宣堯、 江中立，並扣得已切鋸之牛樟木15塊等犯行之得心證理由（ 見原判決第38頁）。並說明公訴意旨雖認丁○○等人此部分 行為應構成數罪，惟依證據資料，僅能認定黃○○、丙○○ 於102 年7 月上旬，在上開地點，以切鋸及協助切鋸之方式 ，共同切鋸牛樟木1 次，其後再由丁○○等人於完成切鋸後 之102 年7 月11日至同年月17日、102 年7 月21日至同年8 月8 日間某時，上山以人力分段揹負及車輛載運之方式接續 搬運，所搬運者為同一批經黃○○等人完成切鋸後暫留在現 場之牛樟木，自應論以一罪。
⒌經核原判決關於事實欄一、四、十、十一部分之採證認事並 無違反經驗法則、論理法則、判決理由不備、理由矛盾、不 適用法則或適用法則不當之違誤。且查：
⑴共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 。共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在 犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應 共同負責。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生 者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。卷查，丁○○ 就事實欄四、十、十一犯行，於第一審及原審均坦承不諱
，並供稱：102 年4 、5 月間甲○○找伊加入盜木集團， 大部分是甲○○跟伊聯絡，甲○○被收押後就變成范乾忠 跟伊聯絡；伊有與黃○○見面及談話，伊覺得黃○○與甲 ○○在團體裡面的地位差不多等語（見第一審卷一第240 至243 頁、卷四第80、81頁，原審卷一第274 頁、第277 頁背面）。丁○○加入該集團擔任搬運工作，係以自己犯 罪之意思，並分擔犯罪行為之實行，原判決就事實欄四、 十、十一部分均論丁○○為共同正犯，並無不合。 ⑵事實欄十部分，黃○○、甲○○、張建國共同以鏈鋸切鋸 牛樟木後，既未搬離現場，仍在管理機關管領力支配下， 其後由丁○○等人接續搬運下山，仍屬竊取森林主產物行 為，原判決依修正前森林法論處丁○○罪刑，適用法則並 無違誤。
⑶原判決係以曾○發於第一審及原審之證詞，採為判決之基 礎，並非職務報告書。依曾○發於原審證述：有民眾檢舉 有人要去偷運木材，在野溪溫泉那邊有人要搬木頭出來； 伊與王明毅兩個人先在露營區用望遠鏡做定點眺望，沒有 發現車子下來，伊等就直接去入出山唯一的道路埋伏，那 時已經傍晚，就先看到邱○愛，伊認識邱○愛，她是尖石 鄉的人，車停下來，伊才知道是邱○愛與另外一名男子騎 機車，伊聞到他們身上有牛樟木的味道，就問他們是去哪 裡，邱○愛回答是去採牛樟芝，正在盤查時，約過了幾分 鐘，就有第二部白色BMW 的車從山上下來，此時伊就跟王 明毅講，伊要攔查白色轎車，要王明毅注意邱○愛與該名 男子，不要讓他們離開等語（見原審卷二第157 頁背面） 。曾○發既係先攔停乙○○及邱○愛所騎之機車後，因欲 攔停另部白色轎車，始由王明毅接手盤查乙○○及邱○愛 ，曾○發既曾與乙○○、邱○愛近距離接觸，原判決採信 曾○發證稱在乙○○及邱○愛身上聞到牛樟木味道之證詞 ，自屬有據，並無不合。
⑷刑事被告在訴訟上有依賴律師為其辯護之權，此為人民依 憲法第16條享有之訴訟權所衍生之基本權，藉由辯護人本 其法律專業，一則強化被告訴訟上主體之地位，協助被告 有效行使防禦權等訴訟上權利，並督促法官、檢察官善盡 對被告之客觀注意義務，使被告獲致有利之判決結果，二 則彌補被告與國家間實力落差，確保訴訟當事人間之實質 對等，促成國家刑罰權適當行使，落實被告利益之保障， 並兼顧審判公平之維護，因此辯護人於訴訟程序為被告所 為之訴訟行為，效力當然及於被告。又刑事被告於訴訟程 序有受律師協助提供實質、有效辯護之權利，以維護公平
正義與被告利益，無效之律師協助，固得構成合法上訴之 理由，但仍應由被告具體指出辯護人之辯護行為有瑕疵， 致未發揮辯護人應有的功能外，必也該瑕疵行為嚴重至審 判已不公平，審判結果亦因而不可信者，始足當之。卷查 ，乙○○之原審辯護人（亦為其第一審辯護人）於第一審 已詰問證人甲○○、陳○傑（見第一審卷五第42至73頁） ，至原審準備程序，復聲請傳喚甲○○、陳○傑，並另聲 請傳喚證人曾○發、邱○愛（並未聲請傳喚黃○○），而 證人曾○發、邱○愛部分已經詰問完畢，證人甲○○、陳 ○傑則經該辯護人於104 年9 月22日、105 年1 月5 日審 判期日分別捨棄，有原審審判筆錄可稽（見原審卷二第15 7 頁、卷三第31頁）。乙○○並未具體指出其原審辯護人 捨棄上開證據之調查，有何程序上之瑕疵，致未發揮辯護 人應有的功能，亦未說明甲○○、陳○傑倘於原審作證， 即應為其有利之證述，進而影響於判決之結果，徒以該辯 護人未與其溝通為由，即遽指其原審辯護人所為上開訴訟 行為係屬無效辯護，原審有調查證據職責未盡之違法云云 ，自非適法之第三審上訴理由。
⒍丁○○之上訴意旨1 、2 及乙○○之上訴意旨，或置原判決 已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，重為事實爭議，或就 屬原審採證、認事職權之適法行使及前揭事項，任憑主觀妄 為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執， 難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。
㈡刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項 ，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情 形，復未逾法定刑度，即無違法。又依修正前森林法第52條 第1 項規定，竊取森林主、副產物而有同條項所列各款情形 之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上 5 倍以下罰金。原判決已說明如何以丁○○、甲○○、丙○ ○之責任為基礎，分別審酌刑法第57條各款所列情形，為科 刑標準之綜合考量（見原判決第108 至111 頁），所併科之 罰金，係依贓額（即所竊取牛樟木之山價）最低額2 倍計算 ，所量定之刑罰，並未逾法律規定之範圍，亦無濫用裁量權 限，或有輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之 範疇，並無不合。丁○○之上訴意旨3 及甲○○、丙○○之 上訴意旨空言泛指原判決併科之罰金有爭議云云，均非適法 之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人等之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決關於其等部分（不包括甲○○被訴如附表一編號1 之 無罪部分）有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審
上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人等之上訴俱為違 背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 沈 揚 仁
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日