最高法院刑事判決 106年度台上字第4179號
上 訴 人 林聖泉
選任辯護人 潘東翰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106年3月8日第二審判決（106年度上訴字第56號，起訴案
號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第13745號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑上訴人林聖泉於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，佐以證人劉○松於警詢證述情節，並有卷附原判決理由欄貳、一所述搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、（毒品）鑑定書等可稽，暨第一級毒品海洛因25包、第二級毒品甲基安非他命16 包及分裝工具1組（內有小湯匙、小勺、分裝長柄各1支）、電子磅秤1臺、塑膠分裝袋103 個扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）二所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：扣案海洛因、甲基安非他命（下稱扣案毒品）係友人「小陳」所寄放，並非伊為販賣營利而販入云云，何以不足採取，亦已憑據卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人有事實欄一所述犯罪、科刑及執行之情形，有卷附臺灣高等法院被告（林聖泉）前案紀錄表足證。其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不予加重）；上訴人意圖營利而販入扣案毒品，尚未及賣出即被查獲，係未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，予以減輕其刑；上訴人販賣海洛因未遂所生危害，顯然不若大盤毒梟，倘科以所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，經適用未遂犯規定減輕後之法定最低度刑有期徒刑15年，猶嫌過重，足以引起一般之同情，可謂情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰適用刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑，並先加重後遞予減輕之。因而撤銷第一審之科刑判決，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（毒品
危害防制條例第5條第1項、第2項），改判依刑法第55 條前段之想像競合犯規定，從一重論上訴人以販賣第一級毒品未遂罪（累犯），處有期徒刑8 年，並諭知相關之沒收、銷燬。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料為憑。
上訴意旨略以：⑴持有扣案毒品之原因頗多，並不限於意圖販賣營利而販入所持有，且上訴人不負自證無罪之義務，尚不能僅以上訴人就扣案毒品係「小陳」寄放一節，前後所為陳述略有不一，又不能提出「小陳」之確切年籍資料及聯絡方式，加以扣案毒品之數量不少為由，而未有其他積極證據足以證明之情形下，即逕行認定上訴人係意圖販賣營利而販入扣案毒品。⑵販賣第一級、第二級毒品係觸犯重罪，故販賣毒品者考量降低為警查緝之風險，通常會先與購買毒品者聯絡交易細節，才會攜帶毒品出面完成交易；上訴人前往劉○松所經營之賭場（下稱賭場），是要參與賭博而非販賣毒品；上訴人攜帶扣案毒品外出之原因，可能如上訴人所辯係顧慮被其家人發現；一起在賭場為警查獲之劉○松、謝○雲、蔡○宇、于○珍等人，經警採取尿液檢驗結果，均無施用毒品之陽性反應，難認其等有意向上訴人購買毒品；上訴人僅有施用毒品而無販賣毒品之犯罪紀錄；警方係查獲上訴人持有一般施用、持有毒品者慣常使用之分裝工具、電子磅秤、分裝袋，並未包括販賣毒品者所使用之帳冊或電話通聯紀錄、通訊監察錄音，充其量僅能證明上訴人持有扣案毒品，應不能證明上訴人有意圖販賣而持有毒品或販賣毒品未遂犯行。原判決於欠缺積極證據之情形下，即遽為不利於上訴人認定，於法不合云云。惟按：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決審酌上述包括上訴人、劉○松之陳述及鑑定書、扣案毒品等具體證據資料，不採上訴人所辯情節，據以認定上訴人有事實欄二所記載販賣扣案毒品未遂犯行，已詳為說明其取捨證據所憑理由（見原判決第3 至11頁），並非單憑上訴人所指扣案毒品係「小陳」寄放一節不能採信而已，以上訴人持有扣案毒品之數量、價值、分裝形式，及同時持有分裝工具、電子磅秤、分裝袋等情，並參酌上訴人係攜帶扣案毒品前往人員出入複雜之賭場等具體情節，核與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使。至於上訴意旨⑵所指，販賣毒品者通常會先與購買毒品者聯絡交易細節，才會攜帶毒品出面完成交易；上訴人前往賭場，是要參與賭博而非販賣毒品；上訴人攜帶扣案毒品外出之原因，可能如上訴人所辯係顧慮被其家人發現；一起在賭場為警查獲之劉○松、謝○雲
、蔡○宇、于○珍等人，經採取尿液檢驗結果，並無施用毒品之陽性反應；上訴人僅有施用毒品而無販賣毒品犯罪紀錄；警方並未查獲上訴人持有販賣毒品者使用之帳冊或電話通聯記錄、通訊監察錄音等情，或單純係上訴人之辯詞，未必實在，或不能逕認上訴人必非意圖販賣營利而販入扣案毒品，均無礙於原判決所為論斷說明，無由據為有利於上訴人之認定。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 沈 揚 仁
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日