最高法院刑事判決 106年度台上字第4150號
上 訴 人 洪金龍
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服
臺灣高等法院高雄分院中華民國106年9 月29日第二審判決（105
年度上訴字第311號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年
度偵字第5487號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人 洪金龍有原判決事實欄所載連續自行或由潘○燕（經原審判 決確定）與蔡○慶（已歿）約定報酬而分別與大陸地區人民 李○清、趙○渺辦理假結婚，使李○清、趙○渺因而進入臺 灣地區（李○清之申請遭駁回而未能入臺）等犯行事證明確 ，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍依修正前 刑法連續犯規定，論上訴人犯共同連續圖利使大陸地區人民 非法進入臺灣地區罪，累犯，處有期徒刑4 年，減為有期徒 刑2 年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事 實之心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）上訴人僅與李○清結婚，只可能使李○清非法入境，至趙 ○渺部分，上訴人僅介紹潘○燕予蔡○慶認識，潘○燕與 蔡○慶間之金錢往來，係該2 人獨自為之，潘○燕與趙○ 渺之結婚，亦非上訴人所得參與，且上訴人係與潘○燕分 別委託旅行社辦理李○清、趙○渺之入境手續，無法使趙 ○渺非法入境。原判決認上訴人就使趙○渺非法入境部分 ，與潘○燕、蔡○慶有犯意聯絡及行為分擔，論以共同正 犯，有適用法則不當之違法。
（二）上訴人與蔡○慶、潘○燕於民國93年7月9日共同前往大陸 地區，嗣同班機返台，並無先後之分。故縱認上訴人亦涉 有使趙○渺非法入境部分，亦係基於單一犯意，欲一次使 李○清、趙○渺2 人非法入境，而非各別起意之不同行為 ，並無依連續犯規定加重之餘地。原判決以上訴人參與使 非法入境之大陸地區人民有2 位，認上訴人係基於概括之
犯意反覆為之，論以連續犯，有適用法則不當之違法。（三）上訴人係向兄長洪○忠借貸新臺幣（下同）10萬元支付前 往大陸地區結婚之聘金及費用，並未向蔡○慶、潘○燕、 大陸地區女子取得任何佣金、介紹費或對價報酬，僅取得 2萬元作為機票墊付之款項，非不法利益。原判決以該2萬 元認定上訴人係意圖營利而使李○清非法入境未遂，有認 定事實未依憑證據之違法等語。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據 之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而 未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判 斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上 訴理由。
1.原判決已依憑上訴人與李○清在內政部警政署入出境管理 局（現已改制為內政部移民署）之面談紀錄，顯示其等關 於相識及結婚經過之陳述有顯著差異、上訴人歷次相關陳 述有如何之歧異，及依上訴人供詞如何顯示其對李○清能 否來台，絲毫未見關心之意，認定上訴人與李○清無結婚 之真意。並以上訴人於警詢時已坦認蔡○慶帶其至大陸地 區與李○清結婚，其未支付任何機票、食宿費用、聘禮或 聘金，並自蔡○慶處取得2 萬元，後由蔡○慶辦理李○清 申請來臺事宜等語，此情與潘○燕證稱以假結婚方式使大 陸地區人民非法入境，可獲報酬之情相符，認定上訴人因 假結婚取得2 萬元報酬（見原判決第11至14頁）。復就上 訴人舉其兄洪○忠證明其為與李○清結婚，自洪○忠處取 得10萬元結婚費用一節，說明依洪○忠證述內容、上訴人 於警詢時坦述之上情、關於結婚相關辯詞前後不一等情， 說明無從採為對上訴人有利認定之理由（見原判決第17頁 ）。
2.按以自己犯罪之意思，事前同謀，推由一部分實行犯罪之 行為者，成立共同正犯，共同正犯在犯意聯絡範圍內，就 其合同行為，均負全部責任。原判決關於趙○渺非法入境 部分，已依憑上訴人供承潘○燕因其介紹而認識蔡○慶， 進而前往大陸地區與趙○渺結婚等情，並經潘○燕於偵查 、第一審及原審審理證稱：伊工作時與上訴人認識，上訴 人在屏東縣東港鎮向伊表示到大陸結婚，可以拿到6 萬元 ，當作機票、旅費、住宿、食宿的費用，伊與上訴人去找 蔡○慶，蔡○慶說到辦手續的事，若事成可給6 萬元，伊
去大陸時才認識趙○渺等語；及於第一審審理中證稱：上 訴人找伊去大陸結婚的時候，有說蔡○慶要給伊6 萬元等 語；於原審審理中證稱：是上訴人提起6 萬元之事，並帶 伊去認識蔡○慶，上訴人找伊去大陸娶親時，有說到他與 蔡○慶的關係，說他們有認識的朋友，當時伊在做工、沒 有存款，上訴人說去大陸娶親要當人頭，蔡○慶幫伊出機 票錢等語，認上訴人就此部分犯行應與潘○燕、蔡○慶同 負其責（見原判決第6 至10頁），說明上訴人明知潘○燕 無與趙○渺結婚之真意，仍與潘○燕、蔡○慶有犯意聯絡 及行為分擔，由潘○燕在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實 之結婚證明文件辦理趙○渺入境手續，而為使趙○渺非法 入境之共同正犯之理由。
3.承上，原判決就如何認定上訴人有前揭犯行，併上訴人所 辯各節如何不足為採，俱已依憑卷證資料，逐一詳加說明 指駁。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法 則。上訴意旨以上訴人關於使李○清非法入境部分，無營 利之意圖，及僅介紹潘○燕與蔡○慶認識，並無使趙○渺 非法入境，指摘原判決適用法則不當云云，自非上訴第三 審之合法理由。
（二）刑法修正前之連續犯，係指行為人在主觀上基於一個概括 之犯意，而反覆實行客觀上可以獨立成罪之同一罪名之行 為者而言。依原判決認定之事實，蔡○慶向上訴人稱至大 陸地區辦理假結婚，可獲得零用金，上訴人應允後，復向 潘○燕告知透過蔡○慶前往大陸地區辦理假結婚可獲得報 酬等情（見原判決第2 頁），核與卷載上訴人於第一審審 理時供稱其與潘○燕為同事，其向潘○燕稱要去大陸娶妻 ，潘○燕說他也要過去等語（見第一審卷一第60頁），及 於原審審理中稱：其將證件交給蔡○慶去辦護照，潘○燕 詢問其去處，其說去大陸娶妻，潘○燕即跟其前往蔡○慶 那裡等語（見原審卷第81頁）相符，足見上訴人係先後起 意使李○清、趙○渺非法入境。又上訴人係自行或由潘○ 燕與不同大陸地區人民假結婚、分別辦理申請大陸地區人 民入境手續，行為截然可分。則原判決以上訴人參與使非 法入境之大陸地區人民有2 位，其犯行時間緊接，犯罪情 節相合，可認係基於概括之犯意反覆為之，依修正前刑法 第56條連續犯之規定論以一罪，並說明上訴人之原審辯護 人於原審辯稱上訴人所為應屬單純一罪云云，尚無足採之 理由。並無不合。上訴意旨以上訴人係與潘○燕同時往返 大陸地區，係基於單一犯意，欲使李○清、趙○渺2 人非 法入境，指摘原判決論以連續犯有適用法則之不當云云，
尚難謂為上訴第三審之適法理由。
（三）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院證據取捨及證明力 判斷之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就 原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難 認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 沈 揚 仁
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日