最高法院刑事判決 106年度台上字第4106號
上 訴 人 陳建福
選任辯護人 王錦昌律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民
國106年10月24日第二審判決（106年度上訴字第1139號，起訴案
號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第11600號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑證人即告訴人陳○枝、證人郭○○湘、陳○秀、李○娥於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人陳建福於警詢及第一審、原審為不利於己之部分供述，並有卷附原判決理由欄貳、二、㈡、㈣及㈤所述第一審勘驗現場監視錄影筆錄（下稱勘驗筆錄）、監視錄影翻拍照片（下稱翻拍照片）、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院函、診斷書、病歷、行動電話通話明細、職務報告、報案紀錄單等可稽，暨上訴人持用之菜刀1 把（下稱菜刀）扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決犯罪事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊係順手持用菜刀與告訴人發生爭吵及肢體衝突，並無殺害告訴人之犯意及行為云云，何以不足採取，亦已憑據卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並說明上訴人已著手實行殺害告訴人行為，惟未生告訴人死亡之結果，係未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，予以減輕其刑。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以犯殺人未遂罪，處有期徒刑5年2月，並諭知沒收。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。
上訴意旨略以：⑴原判決採取告訴人於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，據以說明上訴人有手持菜刀將告訴人逼到牆角，並拿菜刀往告訴人頭部砍去情事。若有此事，告訴人應該會當場頭破血流而死於非命。又告訴人與上訴人既係面對面，亦即雙方互相對峙，縱使告訴人有閃躲上訴人之攻擊，應當不可能傷及後腦勺。又告訴人甫接受摘除腎臟手術，身體非常虛弱，卻能奪下上
訴人手中之菜刀，並全身而退，且所受傷勢僅係後腦勺兩處「撕裂傷（即切割傷）」，實在難以想像。再不論勘驗筆錄或翻拍照片，完全未見上訴人有舉起手中菜刀揮砍上訴人之畫面。復監視器係告訴人特意裝設，上訴人不可能知悉監視死角何在，以蓄意避開監視錄影。另告訴人係受有「撕裂傷」而非「揮砍傷」，應不能證明上訴人有以菜刀揮砍告訴人頭部之情形。原判決猶認定上訴人持用菜刀揮砍告訴人之頭部，認定事實顯然違背經驗法則，又與所採用之證據不相適合，有判決理由不備、矛盾及採證不符證據法則之違法。⑵上訴人與告訴人固有「奪妻之恨」，惟尚非所謂生死大仇。又上訴人係於在家做飯之際，聽聞告訴人聲音，才順手持用菜刀外出，並與告訴人發生近身扭打，致手中菜刀傷及告訴人之頭皮、脖子及手指。再告訴人奪下菜刀後，有以之砍殺上訴人成傷，並能氣定神閒，通知家人報警，且其言語、行動一如往常，可見傷勢非重。足認上訴人並未持用菜刀往告訴人之頭部揮砍，完全沒有殺人之故意。原判決竟認定上訴人有殺人之故意，有認事、採證不合證據法則之違誤云云。惟按：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決調查、審酌上述包括告訴人、郭○○湘、陳○秀、李○娥、上訴人之陳述及勘驗筆錄、翻拍照片等卷內證據資料，不採上訴人所辯其無殺人之故意云云，因而認定上訴人有殺人之直接故意及行為等情，已詳為說明其論斷之理由（見原判決第5 至24頁），核與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使。至於上訴意旨所指上訴人與告訴人發生肢體衝突經過、監視錄影畫面顯示情節及告訴人所受傷勢等情，以告訴人及上訴人所在位置及互動情形，並非一成不變；告訴人與上訴人既有逸出監視錄影拍攝範圍之情況，勘驗筆錄及翻拍照片未見上訴人舉起手中菜刀揮砍告訴人之畫面；雙方有無深仇大恨及告訴人所受傷勢輕重，或不能逕認告訴人所指上訴人以菜刀揮砍告訴人之頭部一節，即與事實不符，不能採取，或並非認定上訴人有殺人之直接故意之唯一判斷標準，均不能逕認上訴人並無殺人之直接故意及行為，不影響原判決所為論斷說明，無由據為有利於上訴人之認定。上訴意旨指稱原判決有判決理由不備、矛盾及採證不符證據法則之違法云云，洵不足取。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 沈 揚 仁
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日