最高法院刑事判決 106年度台上字第4070號
上 訴 人 吳坤池
選任辯護人 劉正穆律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民
國106年9月30日第二審更審判決（104年度矚上重更㈣字第5號，
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署〈改制前為臺灣板橋地方法
院檢察署〉95年度偵字第23011號、96 年度偵字第7878號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人吳坤池上訴意旨略以：
㈠原判決係以他案共同被告即改制前臺北縣鶯歌鎮（現改制為 新北市鶯歌區）鎮公所公務員劉俊德、李奎賢（2 人違反貪 污治罪條例部分，均據原審判處罪刑確定）及該公所工程承 包廠商陳國安、蕭朝欽之證詞，作為認定其有罪之依據，其 等為求輕判或卸責，有虛偽證述之動機，不能盡信。原判決 在無補強證據情況下，遽認其有收受回扣，違反證據法則， 亦有調查職責未盡之違法。
㈡證人蕭朝欽於改制前法務部調查局臺北縣調查站調查中均供 陳其親自交付工程款回扣給鶯歌鎮鎮長蘇有仁，並沒有透過 上訴人轉交，其所稱：「蘇有仁與吳坤池關係很好，有可能 是蘇有仁透過吳坤池轉交（回扣）給劉俊德」之證言，顯係 其臆測之詞，無證據能力，不能憑以認定上訴人有收受回扣 。
㈢證人張初龍各次證詞中，就其給付予上訴人之金錢比例，究 係工程款10% ，或5%，或3%，或無固定比例；有多少項工程 有付錢給上訴人等問題之供述或證述，前後不一，顯不足採 。證人陳國安之證詞，亦前後矛盾，不足採信。 ㈣證人劉俊德於調查中曾提及賴明志、許戎凱亦有收取賄款， 乃原判決附表（下稱附表）一編號6 至8 部分，並未認定賴 明志及許戎凱亦有收取回扣，而與劉俊德之證言未盡相合， 自有判決理由矛盾之違法。另其堅決否認有收受回扣，關於
附表三編號4 之工程，原判決若無法認定其收受回扣之成數 ，依「有疑利於被告」之法理，應認其此部分犯罪不能成立 ；原判決竟以推測方式，認定其收取此部分回扣之成數，有 認定事實未依證據之違法云云。
三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人共同連 續與公務員經辦公用工程收取回扣罪刑（處有期徒刑）及諭 知沒收等。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由 。並對如何認定：張初龍、劉俊德、陳國安之證言，何者可 採，何者不可採；張初龍、陳國安可採之證言及蕭朝欽關於 透過上訴人引薦予蘇有仁認識後，承包鶯歌鎮公所相關工程 ，再依蘇有仁指示交付回扣予蘇有仁等證述，各內容詳實、 前後一致、無瑕疵，均足採信；並有互核一致之該公所發包 室劉俊德可採部分之證詞、建設課李奎賢之證詞及相關契約 、工程資料等，足堪佐證；蕭朝欽證述其未透過上訴人交付 金錢予劉俊德部分，不足為有利上訴人之認定；上訴人有本 件共同連續與公務員經辦公用工程收取回扣之犯意與犯行； 所辯未收受回扣等詞，均不足採；其與蘇有仁等人，分別有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；皆依據卷內資料予以指 駁及說明。尚非僅以他案共同被告之證詞，毫無補強證據即 認定上訴人犯罪。又查：
㈠蕭朝欽於調查中所稱：「有可能是蘇有仁透過吳坤池轉交（ 回扣）給劉俊德」之證言，固屬臆測之詞，無證據能力。然 除去該項證據，仍不影響上訴人犯行之認定，要難執為適法 之上訴第三審理由。
㈡原判決就附表一編號6至8部分，未認定公務員賴明志及許戎 凱亦參與收取回扣，與上訴人有本件犯行之認定無涉。亦不 得作為適法之上訴第三審理由。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事之職權行使，或於判決結果無影響事項，任意 指摘，與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 張 祺 祥
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日