最高法院刑事判決 106年度台上字第3970號
上 訴 人 謝佾穎
選任辯護人 劉烱意律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國106 年2 月23日第二審判決（105 年度上訴字第
936 號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度偵字第33
94號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴 人甲○○有原判決事實欄一所載為意圖營利，基於販賣第三 級毒品愷他命之犯意，先夥同許易睿於民國103 年1 月2 日 ，在嘉義市中埔鄉大義路中國石油加油站；繼之單獨於同年 月6 日，在嘉義市東區小雅路聖馬爾定醫院附近，各以新臺 幣（下同）1千元之價格，販賣愷他命予蔡志成共2次之犯行 ，因而維持第一審關於此部分論處上訴人共同販賣第三級毒 品及販賣第三級毒品各罪刑（共2 罪，皆處有期徒刑5年6月 ，並為相關沒收之宣告）之判決，駁回上訴人在第二審之上 訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心 證理由。
二、上訴意旨略稱：㈠少年謝○廷（名字年籍詳卷）為上訴人胞 弟，本案有相當之可能亦屬許易睿與謝○廷共同販賣，故卷 內聲紋鑑定之聲音近似率僅72.6%，臨界於無法研判之70%， 而親兄弟之聲音相似亦屬常見，原審應再對謝○廷做聲紋比 對鑑定。
㈡上訴人非集團中年紀最幼者，自不可能自稱「阿弟」，原 審僅因上訴人年齡小於許易睿，即認定上訴人為監聽譯文中 之「阿弟仔」，而未進一步調查，以確認上訴人綽號是否為 「阿弟仔」，逕為不利於上訴人之認定，所為判決有調證未 盡之違法。㈢臺灣嘉義地方法院103年度原訴字第5號刑事判 決，就該案被告許易睿所涉103年1月2 日販毒予蔡志成之犯 罪事實，僅認定與不詳之成年人共同為之，未認定上訴人為 共同正犯，原審僅憑聲紋比對鑑定，認定上訴人為共同正犯
，有漏未斟酌卷內證據之違誤。㈣蔡志成並未供稱在聖馬爾 定醫院交易毒品，而係供稱「嘉義市大、小雅路路口」或「 嘉義市聖馬爾定醫院出來的大雅路上的加油站」或「路邊」 ，原審認定事實與卷證資料不符。又上開二處地點之路邊於 冬季下午7 時許，早已天暗，該處光線為何，原審未行勘驗 ，且錯誤認定交易地點，進而錯誤認定「燈火應屬通明，依 當時交易環境，蔡志成當無誤認之虞。」原審之認定顯有證 據理由矛盾之違法。㈤依蔡志成之供述，其進入販毒者車輛 後座，一手交錢一手交毒品，隨即下車離開，而車內視線昏 暗，雙方接觸時間短暫，且購毒時不會看賣毒品者之長相， 其竟能指認交付毒品者為上訴人，與經驗法則不符，其指認 之證明力應有瑕疵云云。
三、惟按：
㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項 規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法 之第三審上訴理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不 悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理 作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又毒品交 易之買賣雙方，乃具有對向性關係，為避免毒品購買者圖邀 減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保 其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強 證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以 佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者 ，即已充足。原判決依憑證人蔡志成、許易睿分別於偵、審 中之證詞，佐以卷附通訊監察譯文、聲紋鑑定書及原審勘驗 筆錄等證據資料，再審酌蔡志成與上訴人並無怨隙，其施用 愷他命又無刑責，並無藉此獲邀減刑之動機，當無甘冒偽證 重罪2 次誣陷上訴人之必要之事實，詳加研判，認定上訴人 有上述販賣愷他命等情；復說明上訴人所辯：未販賣毒品愷 他命予蔡志成云云，如何係卸責之詞，不可採信，及上訴人 所為，如何有營利之意圖等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚 非原審主觀之推測，核與證據法則並不相違背。而原判決就 上訴人本件2 次販賣犯行，係分別以蔡志成、許易睿之證詞 及上述證據資料相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑 蔡志成之單一證言，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採 證及理由不備之違法情事。
㈡、刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則 ，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭
仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補 充介入調查。如已不能調查，或待證事實已臻明瞭，無再調 查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而 不予調查之違法。原審綜合卷內全部證據資料，認定上訴人 有原判決事實欄一所載之犯行無訛，尚無不明瞭之處。又第 一審確已依上訴人聲請，將原判決附表編號1-2① 所示通話 錄音送請法務部調查局作聲紋鑑定，經比對分析結果，錄音 聲調與上訴人採樣之聲調二者語音特徵相似率約72.65％ ， 研判與上訴人聲音音質相似；並參酌美國聲紋專家TOSI博士 研究文獻及鑑定人發表之相關論文，認上訴人於原審所辯鑑 定報告未說明相似率72.65％ 之計算依據，法務部調查局實 施鑑定未遵守鑑定原理，其結果不可採信云云如何並無理由 。況原審於審判期日，審判長詢問「尚有何證據請求調查？ 」時，上訴人及其原審辯護人均答稱「無」，有審判筆錄可 查（見原審卷第255 頁），並未聲請原審調閱上訴人胞弟謝 ○廷與原判決附表編號1-2 通訊錄音聲紋比對，亦未聲請調 查集團之人，以確認上訴人綽號。且因欠缺調查之必要性， 原審未就該部分再行調查，自與應於審判期日調查之證據而 未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由 。至第一審法院另案103年度原訴字第5號判決，雖未認定10 3年1月2 日共同販賣毒品之成年人為何人，但審理事實之刑 事法院，應自行調查證據，以為判決之基礎，不受其他判決 之拘束，從而原審自行調查證據，認定事實，自無違法可言 。上訴意旨執持前詞漫指原審未詳加調查云云，顯非依據卷 內資料指摘，要非適法之第三審上訴理由。
㈢、犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之 要素，有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之同 一性。如其對於犯罪行為人犯罪之時間、犯罪態樣及其他相 關之客觀事實，已明白認定詳細記載，且依此項記載，已達 於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，即不生違 背法令之問題。原判決勾稽蔡志成之證詞及卷附相關通訊監 察譯文、聲紋鑑定書及原審勘驗筆錄，就本件犯罪事實已詳 細說明認定上訴人販賣愷他命予蔡志成之犯罪時間、地點及 價金等情所憑之依據，依此項記載，已達於可得確定之程度 ，縱對於103 年1 月6 日販賣毒品之地點，係認定「甲○○ 駕車前往嘉義市東區小雅路聖馬爾定醫院」（見原判決第 1 頁），而與蔡志成證述地點「嘉義市大、小雅路口」、「聖 馬爾定醫院出來的大雅路上的加油站」略有不同，但此係原 審採證認事之職權行使（查二者位址相近），且亦非上訴人 有無販賣毒品不明之問題，仍無礙於犯罪事實之確定及同一
性之辨別；而原審所認定上訴人於103 年1月2日之販賣毒品 地點係「嘉義縣中埔鄉大義路上中國石油加油站」，與蔡志 成警詢時供稱地點並無二致，亦與蔡志成於偵查中所供述「 約在忠義橋過去的中油加油站」等情大致相符，所為認定不 生違背法令之問題。上訴意旨據此指摘，亦非適法之第三審 上訴理由。
㈣、證人對犯罪嫌疑人之指認，乃其在見聞相關人、事、物後， 憑其記憶，所為之陳述，性質上為證人之證詞。其指認是否 正確可信，即屬證據證明力之評價及取捨，法院自應依案件 之具體情形，考量一般人或證人本身之記憶、辨識能力及特 性，其見聞或指認當時之主、客觀情狀，並參酌相關之證據 資料，相互勾稽、對照，綜合觀察而為整體之判斷。事實審 法院對此指認採信與否，所為論斷，倘與卷內證據及經驗、 論理法則無違，即不能任意指為違法。原判決就蔡志成於原 判決附表編號1-1 、1-2 錄音交易對象指認為上訴人，已說 明：蔡志成於偵查中指認被告（即上訴人）之時點與案發時 點僅相隔不到3個月，惟距離第一審105 年3月31日審理作證 時已逾2 年，記憶自不若先前偵查中指證清晰。況第一審審 理時蔡志成已證述當時毒品交易細節已不復記憶，以當時查 獲時所製作之筆錄為準，先前指認毒品交易對象均係依憑記 憶而為誠實指認，並未遭強迫指認特定人等語在卷（第一審 卷二第29至32頁、第35至38頁）；並說明原判決附表編號1- 2 指認上訴人部分，復有聲紋鑑定結果與上訴人聲調相似之 科學證據可資補強，另就其附表編號1-1 指認上訴人與許易 睿共同前往交易部分，則另有第一審法院103年度原訴字第5 、11 號105年1月5日審判筆錄當庭聽取之錄音譯文及原審法 院勘驗結果可佐，因而論斷蔡志成之指認並無瑕疵。所為論 斷，既與經驗、論理法則無違，仍難認其採證認事與證據法 則有何違背。上訴意旨執以指摘，亦非適法之第三審上訴理 由。
四、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使 及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之 爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明， 應認上訴人之上訴不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 陳 世 雄
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 18 日