最高法院刑事判決 106年度台上字第3957號
上 訴 人 林佩瑜
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國106 年2 月23日第二審判決（105 年度原上訴字
第16號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵緝字第
174 號，104 年度偵字第6051號，105 年度偵字第433 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人林佩瑜上訴意旨略稱：
㈠其因需大量第一級毒品海洛因解癮，而與他人合資購毒，始 由同案被告陳俊名牽線，向「老闆」方啟銘購買海洛因，非 為牟取暴利。又其轉讓第二級毒品甲基安非他命予陳俊名， 係為酬謝他幫忙經營飲料店及補貼油錢。原判決附表編號1 至7 之通訊監察譯文，未必即為其與陳俊名之對話，亦無證 據可證明陳俊名確係與「老闆」方啟銘交易，不應認其與陳 俊名共同販賣海洛因未遂。
㈡其係因律師勸說及法官告以若不認罪，恐影響刑期，才決定 認罪。惟第一審判決之刑期，仍遠高於陳俊名。又其因另案 經法院判處有期徒刑11年8 月，其夫亦在監服刑，子女及殘 障之大伯均賴婆婆撫養、照顧。其愛護子女，重視家人，所 犯惡性亦非重，其情可憫。原審未依刑法第59條規定酌減其 刑，猶量處相同刑期。
㈢其手機業經另案扣押，不應再對其宣告沒收。三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人共同販賣第一級毒品未遂 部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品未 遂累犯罪刑（處有期徒刑）及沒收。已詳敘認定犯罪事實所 憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人於警詢、偵 查及審理中之任意性自白，與陳俊名供述之情節相符，並有 原判決附表所示通訊監察譯文可佐，堪以採信；上訴人推由 陳俊名至高雄購毒，再無償轉讓價值約新臺幣2 萬元之甲基 安非他命予陳俊名作為酬謝，確有牟利之意圖。其與陳俊名
有共同販賣第一級毒品未遂之犯行；其販賣第一級毒品未遂 部分，無刑法第59條所定酌減其刑之情形；未扣案行動電話 3 支（含門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）為上訴人所有，供本案犯罪所用之物，既無證據 證明業已滅失，仍應依法宣告沒收；均已依卷內資料予以說 明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。四、次查刑法第59條酌減其刑及刑之量定，同屬事實審法院得依 職權裁量之事項。原判決已敘明上訴人販賣第一級毒品未遂 之犯罪情狀，不符上開酌減其刑之要件，並以上訴人之責任 為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越 法定刑度，亦無違背公平正義之情形，皆屬裁量職權之適法 行使，尚難指為違法。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭 辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使，任意指摘，與首 揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 張 祺 祥
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日