最高法院刑事判決 106年度台上字第3917號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官許智評
上 訴 人
即 被 告 江沛婕（原名江春芸）
選任辯護人 陳信亮律師
上列上訴人等因被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民
國106年1月6日第二審判決（105年度金上訴字第36號，起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第15392、20613、24063
、27035號，104年度偵字第9605號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於江沛婕部分撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告江沛婕之科刑判決，改判論處被告共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑，並為相關沒收之諭知；固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，且須與卷內之證據資料相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決於理由內先載證人李訓祥證稱陳志江（通緝中）、被告以當舖放款可收得月息百分之7.5至9，過年資金需求高，遂向其遊說投資借款以為當舖周轉金之用，並給予百分之2至3之月息，總計借款新臺幣（下同）480 萬元直接持現金借陳志江及被告等語；又載證人林忠隆證以借予高木山250 萬元，高木山再轉借陳志江及被告，而要其直接向陳志江和被告收取利息；之後二人一起借款451萬2,000元等語；（原判決第3、4頁）；依此，原判決似認被告與陳志江共同向李訓祥收受480 萬元、向林忠隆收受451萬2,000元。但原判決嗣於理由內又載李訓祥陳稱交予被告二次分別為50萬元，林忠隆指陳交付被告共 460萬6000元，因而僅就上開金額對被告諭知沒收（原判決第13 頁），似又認就向李訓祥、林忠隆收受存款部分，被告僅收受上開金額；原判決就被告參與向李訓祥、林忠隆收受存款金額部分之認定前後不一，自有判決理由矛盾之違法。究被告此部分之實際經手之金額為何，又本件當舖之組織為何，被告是否參與經營？何以被告實際經手之款項即認係其犯罪所得而應予以沒收，原判決亦未說明其理由，同有理由不備之違誤。（二）共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。原判決於有罪部分其事實係認定被告與陳志江以所經營之當舖從事放款業務獲利頗豐，如出借資金協助當舖周轉，營運者每月可獲取高額之利息報酬，而向原判決附表（下稱附表）一所示之人，先後投資借貸並約
定給付月息百分之2至3.5之顯不相當紅利、報酬，而非法經營收受準存款之業務等情；於理由內係以參諸李訓祥、高木山、林忠隆、陳國忠借款之過程中，除均有取得被告所開立如附表一證據欄所示支票作為借款擔保外，被告於陳志江借款時，或與陳志江一同在場，或有向告訴人宣稱借款給當舖用以放款，利息較高等語，或有向告訴人直接收取借得之現金或支付利息，甚至有主動與告訴人洽商利息之舉（原判決第1至2、5 頁）。然依附表一「證據及出處」欄內所載，不只被告簽發之支票，尚有陳志江簽發之本票或背書之支票、借據（該欄李訓祥部分之1、2；林忠隆部分1、2、15至18；高木山部分3、10 ）等；倘屬無訛，則似非如原判決理由所謂均以被告簽發之支票作為收受借款之憑據，果被告對於陳志江以上開說詞對外向他人借款知情，且有參與部分之行為，自應就向該人借款之行為與陳志江負共同之責任。但原判決於不另為無罪中就張紘碩部分又以「張紘碩於警詢及偵查中所為陳志江曾稱投資當舖可以獲取月息百分之1.5 利息，江沛婕也在旁幫腔說當舖生意很好，投資『和運當舖』穩賺等被告之證詞，不能以其轉述之語而輕採。至檢察官所舉陳志江所開立之借據及本票（本院按均係陳志江簽立），亦無證據證明與被告有何關聯，尚難為被告不利之事實認定」；就呂添福、劉義明部分以「二人固取得被告江沛婕所開立之支票作為擔保，然該支票未明確記載受款人，且陳志江四處借款週轉，究以何方式向江沛婕取得，未見檢察官舉證以明，自無從僅憑陳志江交付被告江沛婕所開立之支票，即遽以推認被告江沛婕就此部分之犯行亦有參與」而為被告有利之認定（原判決第7至8頁）。然張紘碩既證述陳志江向其母借款時被告在場幫腔，此部分證述似屬其親自見聞並非轉述自其母，又呂添福、劉義明亦證陳志江係以原判決有罪事實欄之相同說詞而借款，而上開三人或提出陳志江之本票及借據、或被告之支票，其等情形似與原判決認定有罪部分並非全然不同，則能否以被告未參與收受此部分款項，即認其不知情未參與而不負共同責任，原判決未予釐清，遽為被告有利之認定，自嫌速斷。（三）原判決就起訴指被告向邱美玲借款100 萬元部分，係以證人林俊義證述借款時被告不在場而為其有利認定，併敘明林俊義另證述借300萬元部分未據起訴，不予論究（原判決第8頁）。但依卷內資料，林俊義於原審作證稱：「江沛婕叫我義哥，說如果不還錢，李竹森跟某某雄要把陳志江的當舖牌賣掉，江沛婕說當舖就無法經營，就僵持在那邊，陳志江也沒有錢還，江沛婕就一直求我，叫我義哥要我再借款300 萬元，他把錢還給李竹森跟某某雄，變成我跟我太太一共借他400 萬元，他有開一年份每個月72,000元的支票，用來支付每個月百分之1.8 的利息」（原審卷㈡第11頁。上開證述倘屬無訛，原判決既認被告係犯銀行法第
29條之1以收受存款論之集合犯一罪（原判決第8頁），則林俊義關於再證300 萬元似被告有參與，此是否為起訴效力所及而得予審究，亦待釐清。（四）刑事訴訟法第379條第12 款規定：除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。本件檢察官起訴指被告與陳志江共同向起訴書附表一所示之12人以所經營之當舖從事放款業務獲利頗豐，如出借資金協助當舖周轉、營運者每月可獲取百分之0．9至4．5不等之高額之利息報酬，而收受款項等情（第一審卷㈠第4、19頁），原判決僅就其中9人為有罪及不另為無罪之諭知，就起訴書附表一其中編號6、8、11之楊志堅、林楊玉秋、蔡松源3 人部分，均未審究敘及，自有已受請求之事項而未予審判之違法。（五）以上或檢察官、被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而刑事訴訟法第394條第1項規定：第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，因原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於江沛婕部分有撤銷發回更審之原因。又原判決關於被告其他不另為無罪諭知（卞學嬋）部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日