最高法院刑事判決 106年度台上字第3801號
上 訴 人 吳曜仲
選任辯護人 謝文明律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院臺中分院中華民國106年2月14日第二審判決（105 年度上
訴字第1482、1487 號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104
年度偵字第3395號；追加起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署10
4年度偵字第3608號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣及轉讓偽藥部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（販賣及轉讓偽藥）部分：
壹、本件原判決認定上訴人吳曜仲有其事實欄二所載販賣含有「 Dicyclomine （抗胃腸痙攣）」、「Hydro-chlorothiazide （利尿劑）」、「Piroxicam （非固醇類止痛抗炎藥）」西 藥成分之中藥丸偽藥予范增鐘及轉讓含有「 Betamethasone （類固醇）」（追加起訴書漏載此項西藥成分）、「Dicycl omine（抗胃腸痙攣）」、「Hydro-chlorothiazide （利尿 劑）」、「Piroxicam （非固醇類止痛抗炎藥）」西藥成分 之中藥丸偽藥予林己力之犯行，因而維持第一審關於論處上 訴人販賣及轉讓偽藥各罪刑（2 罪）之判決，駁回上訴人此 部分在第二審之上訴，固非無見。
貳、惟查：
一、判決所載之理由，前後相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾 ，依刑事訴訟法第379 條第14款後段之規定，其判決當然為 違背法令，足以構成撤銷之原因。又修正前藥事法第20條第 1 款規定，未經核准，擅自製造之藥品，為該法所稱之偽藥 。而同法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣、轉讓罪，均以 行為人主觀上明知其所販賣或轉讓之藥品係未經衛生主管機 關核准而製造之藥品為成立要件。所謂明知，係指直接故意 而言，若為間接故意或過失，除其行為符合其他罪名或同條 第3 項過失罪之構成要件，應依各該罪名論擬外，尚無成立 前述販賣或轉讓偽藥罪之餘地。原判決事實認定上訴人對於 來源無法明確追查，成分不明而具有療效之中藥丸，可能含 有西藥成分有所預見，仍基於縱使中藥丸內含有西藥成分亦 不違反其本意之不確定故意，而販賣及轉讓等情，已與本件 販賣、轉讓偽藥犯行之成立，須以直接故意為之之構成要件 不符；且原判決理由貳、二、㈡之⑷先謂「本件被告（即上
訴人）明知上開中藥丸無藥品許可證字號，亦未標示中文標 籤、仿單或包裝，顯係未經核准擅自製造之偽藥，復無檢驗 報告使被告產生上開中藥丸不含西藥成分之情況下，被告仍 執意販入後販出予證人范增鐘及轉讓予林己力，顯有販賣及 轉讓偽藥之故意甚明。」（見原判決第22頁），理由參之二 卻又記載：「被告（即上訴人）對於上開中藥丸含有西藥成 分雖不能證明有明知之情形，但被告對於來源不明確，成分 不清楚，無藥品許可證字號，亦未標示中文標籤、仿單或包 裝之中藥丸，係未經核准製造的藥物，應有所認識，且對於 中藥丸具有療效，可能含有西藥成分亦屬偽藥，係可得認識 之範圍，其仍不顧此項可能之結果，任意販賣及轉讓予他人 ，對於販賣及轉讓偽藥結果有所預見，且該項結果之發生亦 不違背被告之本意，故被告應有販賣及轉讓偽藥之故意。」 等旨（見原判決第23頁），即先謂上訴人對於販賣及轉讓偽 藥有直接故意，繼稱不能證明上訴人有明知之直接故意，但 上訴人對於販賣及轉讓偽藥結果有所預見，且該項結果之發 生亦不違背其本意而有間接故意，先後之論述齟齬不一，判 決所載理由矛盾，其判決當然違背法令。
二、所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行 ，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，始屬接續犯，而為包括之一罪。如行為人先後數 行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每 一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立 成罪，即應按照其行為之次數，一罪一罰。依證人范增鐘所 證，其沒有庫存藥物時，始向上訴人購買等語（見第一審第 344 號卷第56至58頁），而依原判決事實欄二之㈠之記載， 上訴人自100 年2 月間某日起至103 年10月間某日止，以約 每半年1 次之頻率，以每斤新臺幣1 千元之價格，販賣上開 偽藥予「范光火國術館」負責人范增鐘共8 次（1 次50斤、 7 次4 斤）等情（見原判決第2 頁），倘屬無訛，則上訴人 每一前行為與次行為相去約為半年，且係范增鐘無庫存藥物 時，始向上訴人購買，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，是否不可以分開？在刑法評價上，各行為之獨立性是否極 為薄弱，而應視為數個舉動之接續施行？即存有疑問。乃原 判決未就上訴人上開具體犯罪情節，詳予究明剖析，逕依接 續犯理論而論以一罪，即有可議。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；
且原判決前揭違法情形，影響於上訴人此部分事實之確定， 本院無從自為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原 因。
乙、上訴駁回（非法持有改造槍枝）部分：
壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴 人有如原判決事實欄一所載未經許可，持有可發射子彈具殺 傷力之改造手槍1 枝、制式子彈10顆及非制式子彈5 顆之犯 行明確，因而維持第一審關於論處上訴人犯非法持有改造手 槍罪刑及沒收之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。 已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證 理由。
貳、上訴意旨略稱：㈠系爭槍、彈為上訴人之父所遺留，上訴人 根本不知父親遺有系爭槍、彈，更不知該槍、彈置放於何處 ，係經由警察查獲，上訴人始知有系爭槍、彈之存在。且依 原審勘驗之警詢光碟，可看出製作筆錄時，警方對於上訴人 之說詞有修正指導之行為，則該筆錄是否為上訴人之真意， 尚有疑義；又警方當時確實有逼迫上訴人承認，上訴人所為 之自白非出於任意性，不得採為證據。㈡上訴人未承認系爭 槍、彈由其持有，原審認定上訴人有於第一審認罪，所為判 決即與卷內證據不符。㈢證人即員警張日興已證述搜索當日 上訴人有明確告知槍械屬上訴人所有，惟依原審勘驗之搜索 現場錄影帶，可知上訴人並未告知張日興系爭槍、彈由其持 有，張日興所證即與卷內證據不符。乃原審就此部分未為說 明，自有判決理由不備之違法。且縱認上訴人已於偵、審中 自白犯罪，然卷內尚缺乏其他可補強之證據，原審仍為不利 於上訴人之認定，亦屬於法有違。㈣上訴人未居住在戶籍地 （苗栗縣竹南鎮○○里○○路000巷0弄00號），原承租於五 榖街，於民國102年起即住在苗栗縣竹南鎮○○路0段000號3 樓C 室，此有吳常福之證述可證，乃原審就上訴人是否居住 戶籍地，是否支配系爭槍、彈，未予查明，自屬違法。㈤系 爭槍、彈及置放在背袋中之名片、本票，皆未驗出上訴人指 紋，足證上訴人未碰觸槍枝，亦未佔為己有。原判決就此有 利於上訴人之證據未予採納，亦未說明不採納之理由，有判 決理由不備之違誤云云。
參、惟查：
一、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項 規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法 之第三審上訴理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不 悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理 作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又刑事訴 訟法第156 條第2 項所稱「其他必要之證據」，即指補強證 據而言，此種證據旨在補強被告自白之真實性，不以與自白 內容完全一致為必要，其所證明之程度，係犯罪事實之一部 或全部，亦非所計，只須其證據力足使法院確信被告之自白 為真實，即已充足。原判決係依上訴人於警詢、偵查中及第 一審審理時，自承將裝有系爭槍、彈之黑色皮包置於上述戶 籍地一樓後方廁所儲藏間之供述，及卷附現場勘查照片、槍 、彈鑑定書、內政部警政署刑事警察局函文，暨扣案槍枝、 子彈等證據資料，再審酌上訴人於第一審審理中就持有槍、 彈一事坦白認罪之事實，詳加研判，認定上訴人有持有系爭 槍、彈等情；復說明上訴人所辯：上訴人於警詢、偵查及第 一審審理時之自白，均非出於任意性，而係受警察脅迫，始 於偵查中及第一審審理時接續為不實之自白云云，如何係卸 責之詞，不可採信等旨，皆係合乎推理之邏輯規則，尚非原 審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，且非僅憑 上訴人於警詢、偵查及第一審審理時之自白，即為上訴人不 利之認定，亦難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。 又上訴人雖否認有上述犯行，但原審已依上述證據認定其有 此事實，自不能僅因其否認犯罪，即妄指原判決調查職責未 盡。
二、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故 其範圍並非漫無限制。若係業經調查之證據，抑或僅係枝節 性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要 性。本件上訴人雖辯稱其實際並未居住槍、彈被查獲之戶籍 地云云，惟原判決已說明槍、彈之持有，只要具實際支配力 即可，不以物理上有形占有為必要。上訴人於上揭戶籍地發 現置於黑色皮包中之槍、彈而未報警或丟棄，而將系爭槍、 彈置於一樓戶籍地後方儲藏間，且僅上訴人知悉槍、彈之藏 置之地點，上訴人處於可實力支配之地位，因認上訴人具持 有系爭槍、彈之犯意，已臻明瞭。是原判決就上訴人是否住 於戶籍地，縱未再予調查或逐一論列，因不影響於事實認定
，即與調查職責未盡或判決理由不備之情形有別。上訴意旨 就原審所為論斷之事項，漫言違法，核與法律所規定得上訴 第三審之理由不相適合。
三、刑事訴訟法第310 條第2 款固規定，有罪之判決書，對於被 告有利之證據不採納者，應記載其理由。惟所謂對於被告有 利之證據，係指該證據在客觀上對論罪科刑有所影響，且對 被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據在客觀 上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判 決理由內加以說明，亦與理由不備之違法情形有別。原判決 依憑上開卷內證據資料，認定上訴人持有系爭槍、彈之犯行 明確，已如前述，則系爭槍、彈及置放在背袋中之名片、本 票經送鑑定結果，雖均未發現特徵足資比對之指紋（見第33 95號偵查卷第125 頁），但此等有利之證據，係原審證據取 捨未採不相容證據之結果，客觀上尚不足推翻原判決此部分 所認定之上開事實而為上訴人有利之認定，縱未逐一說明不 足採信之理由，於判決結果顯無影響，要難執為上訴第三審 之適法理由。
四、上訴人確已於第一審審理時坦白認罪，承認系爭槍、彈由其 持有（見第一審第344 號卷第17頁、第32頁反面、第108 頁 反面），原審依其自白及上述證據資料，而為上訴人犯罪事 實之認定，於法即無不合。上訴意旨謂其未於第一審自白云 云，顯非依據卷內資料指摘，要非適法之第三審上訴理由。 又證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中之一種縱有 採證違反法則之情形，然如除去該部分，綜合案內其他證據 ，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判 決，仍不得據以提起第三審上訴。本件原判決認定上訴人有 本件犯行，如上所述，並非專以上訴人警詢時之自白為主要 證據，是縱該警詢時之自白有如上訴人所指無證據能力或證 明力之違法，然本件除去該部分證據，綜合案內其他所有之 證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨， 亦不能執為上訴第三審之理由。
五、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使 及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之 爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明， 應認上訴人此部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 陳 世 雄
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 25 日